青海省西寧市中級人民法院

刑事判決書

（2013）寧刑終字第80號

抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）西寧市城西區(qū)人民檢察院。

原審被告人鄧某萍，女，回族，初中文化。因涉嫌犯販賣毒品罪、非法持有毒品罪于2012年11月13日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西寧市第二看守所。

辯護(hù)人王棟，北京市漢卓（西寧）律師事務(wù)所律師。

西寧市城西區(qū)人民法院審理該區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄧某萍犯販賣毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2013年3月7日作出（2013）西刑初字第30號刑事判決。西寧市城西區(qū)人民檢察院不服，提起抗訴。本院依法組成合議庭于2013年5月29日公開開庭審理了本案，西寧市人民檢察院指派檢察員張希梅出庭支持抗訴，被告人鄧某萍及其辯護(hù)人王棟到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2012年11月12日21時許，被告人鄧某萍在本市城西區(qū)勝利路西寧浴池西側(cè)巷道內(nèi)向吸毒人員蘇某某、王某販賣毒品時被公安人員抓獲，當(dāng)場從吸毒人員蘇某某處查獲鄧某萍向其販賣的白色衛(wèi)生紙包裹的白色晶體物1小包，從被告人鄧某萍處扣押毒資500元。后從被告人鄧某萍所穿的白色羽絨服右口袋內(nèi)查獲白色塑料袋包裝的白色晶體物1小包；從其租房沙發(fā)下的塑料盒內(nèi)查獲透明塑料袋包裝的白色晶體物1小包、紅色塑料袋包裝的白色晶體物1小包、藍(lán)色塑料袋包裝的白色晶體物1小包、銀白色金屬小電子秤1臺；從一件黑色棉衣左側(cè)口袋內(nèi)查獲紅色長條形塑料包裝的白色晶體物1小包；從墻角地面處扣押自制塑料冰壺1把。經(jīng)青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)鑒定：從吸毒人員蘇某某處查獲的白色衛(wèi)生紙包裹的白色晶體物1小包，凈重0.5605克，從被告人鄧某萍住處查獲的除紅色塑料袋包裝的白色晶體物1小包為痕跡外，其余為毒品疑似物共計12.4802克，從中檢出甲基苯丙胺成分。

原判認(rèn)定上述事實有下列經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)的證據(jù)有：1、證人王某證言，證實2012年11月12日21時許，經(jīng)吸毒人員蘇某某聯(lián)系，在西寧浴池西側(cè)巷道內(nèi)，鄧某萍給其販賣1小包毒品，其給鄧毒資500元的事實。2、證人蘇某某證言，證實鄧某萍曾三次給其販賣毒品的事實。3、搜查筆錄，證實從被告人鄧某萍的住處及衣服里搜出毒品、贓款及吸毒工具的事實。4、扣押物品清單、毒品入庫登記表，證實毒品及贓款被扣押的事實。5、毒品檢驗鑒定報告，證實被查獲毒品檢出的毒品數(shù)量。6、情況說明，證實被告人鄧某萍的毒品來源。7、戶籍證明，證實被告人鄧某萍的出生年月日。8、被告人鄧某萍供述，其販毒、吸毒及家中藏毒的事實。

關(guān)于被告人鄧某萍及其辯護(hù)人提出”查獲的毒品疑似物12.4802克不屬于販賣毒品行為，應(yīng)屬非法持有”的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人鄧某萍屬吸毒人員，其購買毒品后除自己吸食外，又向其他吸毒人員販賣。現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)從被告人鄧某萍處查獲的毒品疑似物12.4802克，客觀上鄧某萍對該毒品事實上有支配，主觀上鄧某萍明知是國家禁止非法持有的毒品而故意持有，符合非法持有毒品罪的主客觀要件。對于以販養(yǎng)吸的鄧某萍，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，其辯解及辯護(hù)意見有理，應(yīng)予支持。

原判認(rèn)為，被告人鄧某萍販賣毒品0.5605克，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪；非法持有毒品12.4802克，其行為又已構(gòu)成非法持有毒品罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控販賣毒品罪的事實和罪名成立。但對在被告人鄧某萍住處查獲的12.4802克毒品亦指控為販賣毒品罪的證據(jù)不足，定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。被告人鄧某萍及其辯護(hù)人的辯解及辯護(hù)理由，予以采納。案發(fā)后，被告人鄧某萍認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第三百四十八條、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人鄧某萍犯販賣毒品罪，判處拘役三個月，并處罰金一千元；犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金二千元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金四千元。二、犯罪工具TCL手機(jī)1部（黑色）、毒資500元，予以沒收。

宣判后，西寧市城西區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴認(rèn)為，原判決適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人鄧某萍系以販養(yǎng)吸的人員，根據(jù)2008年12月1日最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第一條規(guī)定”對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理”，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人鄧某萍販賣毒品13.0407克，正確量刑。

經(jīng)審理查明，2012年11月12日，吸毒人員王某通過吸毒人員蘇某某電話聯(lián)系到原審被告人鄧某萍購買毒品。21時許，三人在本市城西區(qū)勝利路西寧浴池西側(cè)巷道內(nèi)進(jìn)行毒品交易時被公安人員抓獲，當(dāng)場從蘇某某處查獲鄧某萍向其販賣的白色衛(wèi)生紙包裹的白色晶體物1小包，從被告人鄧某萍處扣押毒資500元，從原審被告人鄧某萍穿著的衣服口袋內(nèi)查獲白色塑料袋包裝的白色晶體物1小包；其后在對原審被告人鄧某萍位于勝利路32號1棟1單元122室的住所進(jìn)行搜查時，分別從塑料盒、洗澡巾、棉衣口袋等處查獲內(nèi)裝塑料袋包裝的晶體物共5小包，自制塑料冰壺1把，銀白色金屬小電子秤1臺。經(jīng)青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)鑒定：從蘇某某處查獲的白色衛(wèi)生紙包裹的白色晶體物1小包，凈重0.5605克，從被告人鄧某萍住處查獲的除紅色塑料袋包裝的白色晶體物1小包為痕跡外，其余5小包為毒品疑似物，共計12.4802克，從中均檢出甲基苯丙胺成分。

另查明，原審被告人鄧某萍自2010年底開始吸食毒品，其毒品主要是從一個叫”尖尖”（真實姓名等情況不詳）的男子處以500元／克的價格購買，自2012年5月，鄧某萍將自己購買的毒品用電子秤稱重或估算出0.8克／包，充作1克／包向他人販賣，每勻出0.2克左右供自己吸食，2012年7月至11月間，其以此種方式向吸毒人員蘇某某販賣毒品三次。

上述事實有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的主要證據(jù)證實：

1、接受刑事案件登記表，證實2012年11月12日21時許，某市公安局某區(qū)公安分局民警根據(jù)線索，在西寧市城西區(qū)勝利路浴池附近巷道內(nèi)將正在進(jìn)行毒品交易的犯罪嫌疑人鄧某萍及吸毒人員蘇某某、王某三人抓獲，當(dāng)場繳獲疑似毒品1小包。在對犯罪嫌疑人鄧某萍人身及其位于勝利路32號1棟1單元122室的住所進(jìn)行搜查時，查獲疑似毒品6小包。

2、證人王某證言，證實2012年11月12日21時許，經(jīng)吸毒人員蘇某某聯(lián)系，在城西區(qū)西寧浴池西側(cè)巷道內(nèi)，鄧某萍向其販賣1小包毒品，其給鄧毒資500元的事實。

3、證人蘇某某證言，證實”阿姐”鄧某萍于2012年7月、11月間，分三次給其零星販賣毒品，其中第二次從鄧某萍家里取了”一點點”，當(dāng)時沒給錢，說好過幾天再給；第三次交易即被抓獲的事實。

4、搜查筆錄，證實2012年11月12日21時20分至22時12分，南川工業(yè)園區(qū)公安分局偵查人員對被告人鄧某萍位于勝利路32號1棟1單元122室的住所進(jìn)行搜查，從沙發(fā)下的塑料盒內(nèi)發(fā)現(xiàn)紅色、藍(lán)色及白色小塑料袋3包，內(nèi)裝有白色晶體顆粒，在沙發(fā)下發(fā)現(xiàn)銀白色小型電子秤1臺；在一黑色棉衣左外側(cè)口袋內(nèi)，發(fā)現(xiàn)紅色小塑料袋1小包，內(nèi)有白色晶體顆粒；從鄧某萍所穿的白色羽絨服右口袋內(nèi)發(fā)現(xiàn)白色塑料袋包裝的白色晶體顆粒1袋；從一洗澡巾內(nèi)發(fā)現(xiàn)紅色晶體顆粒1包；從墻角地面處扣押自制塑料冰壺1把。

5、扣押物品清單、刑事照片、毒品入庫登記表，證實從鄧某萍住處查獲毒品的位置、外觀特征、作案工具手機(jī)及贓款被扣押的事實。被告人當(dāng)庭辨認(rèn)無異議。

6、青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)研究管理中心（青）公（理化）鑒（刑）字（2012）1081號毒品檢驗鑒定報告，證實查獲的鄧某萍販賣白色晶體1小包，凈重0.5605克；從其身上及家中查獲的白色和粉紅色晶體6小包，除紅色塑料袋包裝的白色晶體1小包，凈重為痕量，其他5包的總凈重為12.4802克，均檢出甲基苯丙胺成分。

6、情況說明，向被告人鄧某萍的販賣毒品的”建參”未能查證。

7、常住人口基本信息，證實被告人鄧某萍的出生于1973年9月3日，達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡。

8、被告人鄧某萍供述，其自2010年底開始吸食毒品，毒品主要向一個叫”尖尖”（音，或叫”建參”）（真實姓名等情況不詳）的男子以每克500元的價格購買，自2012年5月，其將自己購買的毒品分裝成1克／包，用電子秤稱重或估算出0.8克／包，充作1克／包向他人販賣毒品，多出0.2克左右供自己吸食，2012年7月至11月間，其以此種方式向吸毒人員蘇某某販賣毒品三次。

庭審中原審被告人鄧某萍認(rèn)為原判決正確，沒有證據(jù)證實其被查獲的毒品是用以販賣的，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是非法持有毒品罪，請求維持原判。其辯護(hù)人王棟提出：1、《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）不屬于司法解釋的”解釋”、”規(guī)定”、”批復(fù)”和”決定”四種形式，不具有法律效力，不能成為本案適用的法律依據(jù)。2、《紀(jì)要》中”對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量”之規(guī)定，違反公平原則，導(dǎo)致主觀歸罪，不符合”存疑有利于被告”原則。以販養(yǎng)吸的被告人購買毒品的意圖一是自己吸食，二是能賣則賣，販賣不是唯一的目的，本案中，并無證據(jù)證明被告人鄧某萍是通過販毒來籌集毒資或者是將販毒所得作為其吸食的主要甚至唯一的經(jīng)濟(jì)來源。辯護(hù)人認(rèn)為原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，建議駁回抗訴，維持原判。

西寧市人民檢察院出庭檢察員發(fā)表出庭意見認(rèn)為：1、本案事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，但適用法律不當(dāng)。2、原審判決書已經(jīng)認(rèn)定鄧某萍系以販養(yǎng)吸人員，卻將其被查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定為非法持有毒品犯罪的數(shù)量，與販賣毒品罪數(shù)罪并罰，屬于適用法律明顯錯誤。原審被告人鄧某萍系以販養(yǎng)吸人員，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院2008年《紀(jì)要》，對被告人鄧某萍以販賣毒品罪定罪，以被查獲的毒品數(shù)量13.0407克量刑，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理。

販賣毒品罪是指明知是毒品而故意實施販賣行為，經(jīng)查，原審被告人鄧某萍系吸毒人員，其對自己購買的毒品采用了”以少充多”的方式向他人販賣，以販毒所得作為自己吸食毒品的資金來源，實現(xiàn)了以販養(yǎng)吸的目的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品12.4802克亦應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的數(shù)量，原判決以非法持有毒品罪認(rèn)定不當(dāng)。

本院認(rèn)為，原審被告人鄧某萍明知是毒品而向他人販賣，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，但適用法律錯誤。原審被告人鄧某萍在販賣毒品時被當(dāng)場查獲毒品0.5605克，因其系以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品12.4802克應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其販賣毒品數(shù)量，而不應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪的犯罪數(shù)量。檢察機(jī)關(guān)抗訴意見及理由成立，應(yīng)予支持?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷o(jì)要》精神，是人民法院審理毒品犯罪案件的重要指導(dǎo)性文件，應(yīng)當(dāng)適用于本案，辯護(hù)人關(guān)于本案不適用《紀(jì)要》規(guī)定的辯護(hù)意見不予采納?？紤]到原審被告人鄧某萍二審期間積極交納罰金，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、維持西寧市城西區(qū)人民法院（2013）西刑初字第30號刑事判決的第二項，即犯罪工具TCL手機(jī)1部（黑色）、毒資500元，予以沒收。

二、撤銷西寧市城西區(qū)人民法院（2013）西刑初字第30號刑事判決的第一項，即被告人鄧某萍犯販賣毒品罪，判處拘役三個月，并處罰金一千元；犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金二千元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金四千元。

三、原審被告人鄧某萍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年11月13日起至2019年11月12日止），并處罰金四千元。

本判決為終審判決。

審判長　祁小芹

審判員　郭明禮

審判員　李小梅

二〇一三年七月四日

書記員　沈曉姍

販賣毒品罪