山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2014）東知民初字第44號(hào)

原告（反訴被告）：東營(yíng)市某某動(dòng)力傳動(dòng)設(shè)備有限公司。住所地：山東省東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)XX路XX號(hào)。

法定代表人：劉某某，董事長(zhǎng)。

委托代理人：郭樹(shù)進(jìn)，山東東勝律師事務(wù)所律師。

委托代理人：楊某某。

被告（反訴原告）：西安某動(dòng)力研究所。住所地：陜西省西安市長(zhǎng)安區(qū)XX街XX號(hào)。

委托代理人：范洪濤，山東匯研律師事務(wù)所律師。

委托代理人：王雅娟，山東匯研律師事務(wù)所律師。

原告（反訴被告）東營(yíng)市某某動(dòng)力傳動(dòng)設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）與被告（反訴原告）西安某動(dòng)力研究所（以下簡(jiǎn)稱B公司）技術(shù)開(kāi)發(fā)合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，根據(jù)被告（反訴原告）B公司的申請(qǐng)，不公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告（反訴被告）A公司的委托代理人郭樹(shù)進(jìn)參加了兩次庭審，委托代理人成某某參加了第一次庭審、楊某某參加了第二次庭審，被告（反訴原告）B公司的委托代理人范洪濤、王雅娟參加了兩次庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告（反訴被告）A公司訴稱，2011年4月19日，原、被告雙方簽訂《5AT自動(dòng)變速器用電磁閥技術(shù)開(kāi)發(fā)協(xié)議》。2011年8月24日，雙方簽訂《技術(shù)開(kāi)發(fā)合同》，約定B公司為A公司開(kāi)發(fā)5AT變速箱電磁閥項(xiàng)目，并在收到原告預(yù)付模具費(fèi)之日起6個(gè)月內(nèi)向原告交付5套AT自動(dòng)變速箱電磁閥樣件，在2012年6月底前具備3000只電磁閥／月的生產(chǎn)制造能力，原告將于2012年7月開(kāi)始每月采購(gòu)被告3000只電磁閥產(chǎn)品。合同簽訂后，A公司向B公司預(yù)付模具費(fèi)63300元。但直到2012年4月26日，經(jīng)原告多次催要，被告僅向原告交付了開(kāi)關(guān)電磁閥樣件。2013年3月29日，被告發(fā)函至原告，表示不再履行協(xié)議。被告的違約行為，導(dǎo)致原告既定的生產(chǎn)計(jì)劃無(wú)法進(jìn)行，給原告造成損失。故請(qǐng)求：1、判令被告賠償原告損失（預(yù)付模具費(fèi)63300元、差旅費(fèi)12137.30元、其他損失380000元）共計(jì)455437.3元；2、案件訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

被告（反訴原告）B公司答辯稱，原告無(wú)視技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)雙方合同約定斷章取義，其訴請(qǐng)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。1、支付模具費(fèi)63300元是原告依據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)先行履行的義務(wù)，該費(fèi)用已在研發(fā)中實(shí)際使用，原告要求被告賠償沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。2、被告按照合同約定積極履行合同義務(wù)，研制出開(kāi)關(guān)閥和比例電磁閥樣件，并形成大量技術(shù)成果。比例電磁閥樣件經(jīng)反復(fù)性能試驗(yàn)整改始終無(wú)法達(dá)到國(guó)外樣件的性能標(biāo)準(zhǔn)，系因存在各種無(wú)法克服的技術(shù)困難所造成，不應(yīng)認(rèn)定被告違約。3、雙方在合同中確定被告電磁閥產(chǎn)品經(jīng)原告試驗(yàn)合格后才規(guī)模生產(chǎn)。雙方明確認(rèn)識(shí)到研發(fā)存在不確定性風(fēng)險(xiǎn)，在合同第十七條作出明確約定。原告主張因被告的違約造成原定生產(chǎn)計(jì)劃無(wú)法進(jìn)行不能成立。原告主張差旅費(fèi)和其他損失與技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的履行沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，不能成立。故請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

反訴原告（被告）B公司反訴稱，雙方于2011年4月19日和2011年8月，先后簽訂了《5AT自動(dòng)變速器用電磁閥技術(shù)開(kāi)發(fā)協(xié)議》和《技術(shù)開(kāi)發(fā)合同》，就A公司委托B公司開(kāi)發(fā)電磁閥的相關(guān)事宜進(jìn)行了約定。合同簽訂后，B公司投入大量人力、物力和財(cái)力，最終完成了全部電磁閥的樣件，并已采購(gòu)生產(chǎn)設(shè)備達(dá)到了量產(chǎn)要求。B公司將開(kāi)關(guān)電磁閥樣件交付給A公司后，A公司未按合同約定進(jìn)行驗(yàn)收，也未就批量采購(gòu)事宜安排后續(xù)試驗(yàn)，給B公司造成損失。A公司也未按合同約定在模具試模并將零件試組裝后支付105500元模具費(fèi)。故請(qǐng)求：1、判令反訴被告支付反訴原告模具費(fèi)用105500元，違約金167982.15元，賠償損失185000元，共計(jì)458482.15元；2、反訴被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用及因訴訟發(fā)生的其他費(fèi)用。

原告（反訴被告）A公司答辯稱，1、B公司請(qǐng)求A公司支付模具費(fèi)105500元及違約金，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。依照雙方簽訂的技術(shù)開(kāi)發(fā)合同約定，“…2、全部模具正常試模后，經(jīng)雙方確認(rèn)零件可以進(jìn)行試組裝后，甲方再支付模具費(fèi)用的50%，即人民幣105500元。”自合同簽訂后，B公司僅交付了3套開(kāi)關(guān)電磁閥樣件，而合同約定應(yīng)當(dāng)交付的5套30個(gè)電磁閥樣件至今未交付。在B公司未履行合同的情況下，A公司不支付105500元模具費(fèi)合法合理，更談不上支付違約金。2、B公司主張經(jīng)濟(jì)損失185000元無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。合同約定在完成5套樣件試制并交付驗(yàn)收合格后一個(gè)月內(nèi)再支付2199元，整個(gè)合同3期付款共計(jì)211000元。在B公司全面履行合同的情況下，A公司的付款總額為211000元，不會(huì)有B公司所主張的損失。3、B公司陳述前后矛盾。其在2013年3月29日向A公司發(fā)來(lái)的傳真內(nèi)容及其提供的證據(jù)中包含大量其無(wú)法進(jìn)行研發(fā)的材料，與其反訴狀中表述“完成了全部電磁閥的樣件，并已采購(gòu)生產(chǎn)設(shè)備達(dá)到量產(chǎn)要求”完全相反。4、B公司認(rèn)為該項(xiàng)目存在風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由雙方共同承擔(dān)責(zé)任，與事實(shí)不符。5AT自動(dòng)電磁閥項(xiàng)目的研究，A公司非研發(fā)專業(yè)人員，無(wú)法知曉其中風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)與B公司多年合作及其網(wǎng)頁(yè)宣傳，A公司有理由相信B公司的研發(fā)能力。B公司作為研發(fā)人，在與A公司的多次溝通中，一直未做出明確的風(fēng)險(xiǎn)提示，造成了A公司的更大損失。綜上，B公司的反訴請(qǐng)求無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求依法駁回其反訴請(qǐng)求。

原告（反訴被告）A公司為證明其主張，向本院提交了以下證據(jù)：

證據(jù)一、技術(shù)開(kāi)發(fā)協(xié)議、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、開(kāi)發(fā)借條各1份，以證明雙方就電磁閥（開(kāi)關(guān)電磁閥、比例電磁閥）的研制開(kāi)發(fā)有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了約定。

證據(jù)二、被告（反訴原告）提供給原告（反訴被告）的事業(yè)單位法人證書(shū)、質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書(shū)、武器裝備質(zhì)量體系認(rèn)證證書(shū)復(fù)印件各1份，以證明被告（反訴原告）的主體資格及其具有研發(fā)能力，涉案合同無(wú)法履行的原因，并非遇到不能克服的客觀原因，而是由被告（反訴原告）的自身原因造成，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

證據(jù)三、原告（反訴被告）從網(wǎng)上下載的被告（反訴原告）網(wǎng)站上的產(chǎn)品介紹，以證明被告（反訴原告）具有履行涉案合同的能力。

證據(jù)四、電子銀行交易回單、農(nóng)業(yè)銀行對(duì)賬單各1份，以證明原告（反訴被告）按照合同約定支付給被告（反訴原告）開(kāi)發(fā)費(fèi)用63300元，履行了合同的約定付款義務(wù)。

證據(jù)五、雙方往來(lái)的傳真函一組2份，以證明被告（反訴原告）的行為構(gòu)成違約。

證據(jù)六、差旅費(fèi)單據(jù)一宗，共計(jì)12137.30元；

證據(jù)七、發(fā)票及采購(gòu)合同各1份，以上證據(jù)六、七證明原告（反訴被告）主張的損失共計(jì)392137.3元。

被告（反訴原告）B公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性無(wú)異議。對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性不能確認(rèn)，該證據(jù)是復(fù)印件，不能確認(rèn)是被告（反訴原告）提供給原告（反訴被告）的，不認(rèn)可原告（反訴被告）的證明目的。事業(yè)單位法人證書(shū)最多反映被告（反訴原告）的主體登記情況及質(zhì)量管理的認(rèn)證情況，與本案是否能把電磁閥研發(fā)成功沒(méi)有關(guān)系。對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性不能確認(rèn)，與原告（反訴被告）的證明目的沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。對(duì)證據(jù)四的真實(shí)性不能確認(rèn)，被告（反訴原告）收到了該筆款項(xiàng)，但是付款時(shí)間不能確定。對(duì)證據(jù)五的真實(shí)性沒(méi)有異議，但不認(rèn)可原告（反訴被告）的證明目的，原告（反訴被告）在傳真中陳述的內(nèi)容是其單方的認(rèn)識(shí)，與事實(shí)不符。對(duì)證據(jù)六的真實(shí)性無(wú)異議，其中2013年4月份的部分票據(jù)與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，另外部分票據(jù)的關(guān)聯(lián)性無(wú)法確定，因?yàn)殡p方還有其他項(xiàng)目的合作。關(guān)于差旅費(fèi)的承擔(dān)，合同沒(méi)有明確約定，原告（反訴被告）的主張沒(méi)有合同依據(jù)。對(duì)證據(jù)七的真實(shí)性不確定，原告（反訴被告）一直從事變速箱的生產(chǎn)，原告（反訴被告）提供的20000元的開(kāi)發(fā)費(fèi)用與采購(gòu)合同，不能認(rèn)定與本案合同履行有關(guān)。

被告（反訴原告）B公司為證明其主張，向本院提交了以下證據(jù)：

證據(jù)一、《技術(shù)開(kāi)發(fā)合同》、泰恩斯項(xiàng)目技術(shù)交流會(huì)議紀(jì)要、《泰恩斯5AT變速箱電磁閥技術(shù)協(xié)議》各1份，以證明：1、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同明確約定了研發(fā)不能的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)；2、會(huì)議紀(jì)要顯示原告（反訴被告）變更了開(kāi)發(fā)要求，從而增加了研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)與不確定性。3、所有技術(shù)要求和參數(shù)都需要被告（反訴原告）提供，國(guó)內(nèi)電磁閥沒(méi)有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有可參照借鑒標(biāo)準(zhǔn)，增加了被告（反訴原告）研發(fā)難度和風(fēng)險(xiǎn)。

證據(jù)二、被告（反訴原告）為實(shí)施研發(fā)調(diào)研篩選外協(xié)廠家，對(duì)外簽訂11份合同與支出相應(yīng)費(fèi)用的付款憑證，以證明被告（反訴原告）為積極履行合同做了大量的工作，僅現(xiàn)有的合同支付費(fèi)用就達(dá)到545328.3元。

證據(jù)三、被告（反訴原告）對(duì)比例電磁閥的研發(fā)機(jī)要資料記錄及研發(fā)成果13份，以證明被告（反訴原告）嚴(yán)格按照汽車行業(yè)零部件開(kāi)發(fā)管理體系成立研發(fā)小組，做了大量的工作，通過(guò)反復(fù)的實(shí)驗(yàn)已經(jīng)累計(jì)形成了大量具有開(kāi)創(chuàng)性的研究成果，并有相應(yīng)的資料記錄。

證據(jù)四、電磁閥設(shè)計(jì)圖紙及工藝資料、比例閥《技術(shù)條件》三套、實(shí)驗(yàn)工裝圖紙、《零件制造工藝規(guī)程》（包含開(kāi)關(guān)閥KDF-18、KDF-19）、兩類電磁閥產(chǎn)品配套表及產(chǎn)品裝配跟蹤卡、模具照片、自制件照片、自制件樣品、產(chǎn)品零件三維圖，以證明被告（反訴原告）投入大量的人力、物力，就擬開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)的產(chǎn)品進(jìn)行反復(fù)研制，開(kāi)發(fā)了模具，完成了所有的零部件及工裝，開(kāi)關(guān)電磁閥經(jīng)過(guò)性能測(cè)試已經(jīng)達(dá)到了國(guó)外樣件的水平，比例電磁閥在組裝完成后經(jīng)過(guò)多次性能測(cè)試，依然與國(guó)外樣件的性能水平有著較大差距，導(dǎo)致至今仍然無(wú)法達(dá)到合同約定的要求。

證據(jù)五、《檢測(cè)報(bào)告》2份、部分儀器證書(shū)，三型比例閥《零件質(zhì)量檢查記錄》、《產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)果反饋通知單》、《技術(shù)問(wèn)題處理單》，比例電磁閥產(chǎn)品性能試驗(yàn)曲線對(duì)比報(bào)告、電磁鐵吸力試驗(yàn)曲線對(duì)比報(bào)告、部分試驗(yàn)數(shù)據(jù)圖片，論文《自動(dòng)變速箱被外資殘酷壟斷》、《中日冷鍛工業(yè)現(xiàn)狀的比較》、《工程機(jī)械閥體中孔加工工藝難點(diǎn)的分析》、《電液伺服閥閥體光整加工方法及工藝》、《自動(dòng)變速器電磁閥之痛何時(shí)消》、《泰恩斯三型比例電磁閥未解決的技術(shù)問(wèn)題》，以證明涉案技術(shù)研發(fā)存在無(wú)法克服的技術(shù)困難。

證據(jù)六、載有涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)過(guò)程中的對(duì)比數(shù)據(jù)的技術(shù)文檔，以證明涉案技術(shù)存在無(wú)法克服的技術(shù)困難。

原告（反訴被告）A公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性無(wú)異議，但不能證明被告（反訴原告）的證明目的。對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性不確定，不能證明被告（反訴原告）實(shí)際履行合同。對(duì)證據(jù)三APQP組織研發(fā)資料記錄及成果的真實(shí)性不認(rèn)可，該證據(jù)系被告（反訴原告）內(nèi)部單方制作，不能證明被告（反訴原告）是否進(jìn)行了研發(fā)及完全履行合同。對(duì)證據(jù)四的真實(shí)性有異議，被告（反訴原告）沒(méi)有向原告（反訴被告）方交付比例閥研發(fā)成果，該證據(jù)與雙方簽訂的合同無(wú)關(guān)，無(wú)法證明被告（反訴原告）履行了合同。對(duì)證據(jù)五的真實(shí)性不確定，不能證明存在現(xiàn)有的技術(shù)水平難以克服的困難致使被告不能履行合同的主張。對(duì)證據(jù)六的關(guān)聯(lián)性不能確認(rèn)，也不能證明出現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)無(wú)法克服的困難。綜上，被告（反訴原告）是在對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行了充分了解后簽訂的合同，履行合同的復(fù)雜性，并不會(huì)導(dǎo)致合同不能履行，不存在合同約定的現(xiàn)有水平和條件無(wú)法克服的技術(shù)困難。被告（反訴原告）沒(méi)有繼續(xù)履行合同的真正原因，是由于該合同利潤(rùn)低而不愿繼續(xù)履行。

本院根據(jù)被告（反訴原告）的申請(qǐng)，通知證人黃XX出庭作證。黃XX證實(shí)：其系被告（反訴原告）的高級(jí)工程師，在涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的研發(fā)項(xiàng)目中任技術(shù)主管。2012年的5、6月份，比例電磁閥的零部件和產(chǎn)品已經(jīng)組裝起來(lái)，但實(shí)驗(yàn)沒(méi)有成功，有待改進(jìn)。在向原告（反訴被告）交付開(kāi)關(guān)電磁閥時(shí)，告知了比例電磁閥樣件已經(jīng)完成，但是性能還達(dá)不到雙方簽訂的技術(shù)協(xié)議要求，A公司要求繼續(xù)改進(jìn)。合同約定的技術(shù)條件和技術(shù)參數(shù)是由被告（反訴原告）提出，原告（反訴被告）認(rèn)可的。產(chǎn)品研發(fā)過(guò)程的工序是：1、首先與對(duì)方進(jìn)行技術(shù)溝通，形成技術(shù)協(xié)議；2、內(nèi)部形成一個(gè)項(xiàng)目可行性研發(fā)報(bào)告；3、內(nèi)部專家要立項(xiàng)；4、拿到對(duì)方提供的樣件進(jìn)行破壞分解進(jìn)行產(chǎn)品設(shè)計(jì)，再做工藝準(zhǔn)備；5、下到車間開(kāi)始生產(chǎn)；6、檢驗(yàn)零部件，合格后進(jìn)行裝配，裝配完備后再進(jìn)行實(shí)驗(yàn)；7、實(shí)驗(yàn)過(guò)程中有兩種情況，一種是成功，比如開(kāi)關(guān)電磁閥，另外一種不成功，就相當(dāng)于合同沒(méi)有完成，要做大量的工作進(jìn)行改進(jìn)，要重新設(shè)計(jì)，重新做圖紙，重新買原材料。2012年6月份以后，一直在反復(fù)做這方面的工作。比例電磁閥不能實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)性能的原因，這是整個(gè)行業(yè)中我國(guó)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自動(dòng)變速箱沒(méi)有解決的一個(gè)通病。第一，產(chǎn)品的設(shè)計(jì)問(wèn)題，國(guó)外的自動(dòng)變速箱技術(shù)已經(jīng)過(guò)去了半個(gè)多世紀(jì)，我國(guó)剛開(kāi)始不到十年。目前國(guó)內(nèi)能夠設(shè)計(jì)制作的只有被告（反訴原告）和貴州XX公司，但還不能投入生產(chǎn)。關(guān)于這項(xiàng)技術(shù)國(guó)內(nèi)很多廠家都想做，但是都失敗了，原因就是設(shè)計(jì)難度太大，該產(chǎn)品又是多學(xué)科的系統(tǒng)工程，涉及到機(jī)械、電子、電磁、流體、檢測(cè)、自動(dòng)控制、材料等學(xué)科，特別是自動(dòng)控制學(xué)科，因?yàn)槟壳霸趪?guó)內(nèi)民營(yíng)企業(yè)沒(méi)有這個(gè)能力匯集這么多學(xué)科，只有軍工企業(yè)才有資格能力做，到目前為止我們?cè)O(shè)計(jì)還是不成熟的。第二，材料和熱處理，我們國(guó)家的電磁材料達(dá)不到日本的水平，有些材料比較接近，但是我們國(guó)內(nèi)的熱處理水平達(dá)不到國(guó)外的水平，就導(dǎo)致我們目前研制出來(lái)的產(chǎn)品與日本的原件有差異。第三，產(chǎn)品機(jī)械加工，要把圖紙轉(zhuǎn)換成零件制作過(guò)程的難點(diǎn)，電磁閥的磁路零件，所有國(guó)內(nèi)生產(chǎn)電磁閥的全部是用切片或沖壓的方法，然后國(guó)外基本上是采用了冷擠壓的方法，這樣就導(dǎo)致了國(guó)內(nèi)成本較高，只要采用了普通的機(jī)床加工的零件，產(chǎn)品的一致性就保證不了，冷擠壓是采用了模具，就保證了產(chǎn)品的一致性。當(dāng)時(shí)之所以沒(méi)有采用冷擠壓的模具是因?yàn)閲?guó)內(nèi)技術(shù)不成熟。閥體的內(nèi)孔加工，目前國(guó)內(nèi)沒(méi)有很好的辦法，汽車產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)要求對(duì)加工的精度和內(nèi)孔的同心度要求很高，目前就泰恩斯項(xiàng)目已經(jīng)作了四輪，這個(gè)內(nèi)孔加工技術(shù)還是沒(méi)有解決。內(nèi)孔加工技術(shù)與瓷質(zhì)陽(yáng)極化技術(shù)密切相關(guān)，是目前為止還沒(méi)有解決的。第四，產(chǎn)品的毛刺問(wèn)題，目前還沒(méi)有解決，在航天行業(yè)關(guān)于毛刺問(wèn)題基本是用手工解決的，但是在汽車行業(yè)去毛刺工藝還沒(méi)有掌握，在2012年1月份至6月份，我們就國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有的找到的有關(guān)去毛刺的方法都已經(jīng)嘗試過(guò)了，但是這種毛刺問(wèn)題還是沒(méi)有徹底解決，只能解決一部分。

本院根據(jù)被告（反訴原告）的申請(qǐng)，通知證人鄭XX出庭作證。鄭XX證實(shí)：其系被告（反訴原告）的職工，參與涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的工藝和設(shè)計(jì)。圖紙的設(shè)計(jì)形成幾易其稿，比例電磁閥完成的時(shí)間是2012年4、5月份，性能不理想，性能曲線達(dá)不到國(guó)外樣件的要求。大約有兩三百次電磁閥的測(cè)試和改進(jìn)，最終技術(shù)問(wèn)題還是沒(méi)有解決，沒(méi)有解決的原因是分辨不出曲線不好產(chǎn)生的具體原因。

原告（反訴被告）A公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)兩位證人所述研發(fā)工作的復(fù)雜性沒(méi)有異議，但其證言不能證明被告（反訴原告）未履行合同的原因是不能克服的技術(shù)困難，恰好印證了原告（反訴被告）所主張的是因?yàn)楸桓妫ǚ丛V原告）發(fā)現(xiàn)工作復(fù)雜、費(fèi)時(shí)費(fèi)力、利潤(rùn)達(dá)不到預(yù)想，才停止繼續(xù)履行合同。

被告（反訴原告）B公司認(rèn)為，兩位證人作為研發(fā)項(xiàng)目的技術(shù)負(fù)責(zé)人和技術(shù)專家，其陳述揭示了研發(fā)工作的艱辛，巨大工作量的投入，以及目前存在的技術(shù)困難的客觀現(xiàn)實(shí)性，在窮盡了各種手段無(wú)法克服的情況下，被告（反訴原告）不存在任何的違約行為。

根據(jù)被告（反訴原告）B公司的申請(qǐng)，本院于2014年10月13日依法委托某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，就涉案合同開(kāi)發(fā)項(xiàng)目研發(fā)及工業(yè)化生產(chǎn)在國(guó)內(nèi)現(xiàn)有技術(shù)水平下經(jīng)過(guò)努力是否仍存在難以克服的技術(shù)困難進(jìn)行鑒定。2015年8月16日，某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。雙方對(duì)該司法鑒定意見(jiàn)均無(wú)異議。

對(duì)上述證據(jù)，本院認(rèn)證如下：

對(duì)原告（反訴被告）提交的證據(jù)一、四、五，本院經(jīng)審查確認(rèn)為有效證據(jù)。證據(jù)二、三系復(fù)印件，被告（反訴原告）對(duì)其真實(shí)性不認(rèn)可，且與本案事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性，故對(duì)證據(jù)二、三不予采信。對(duì)證據(jù)六、七的真實(shí)性予以確認(rèn)。

對(duì)被告（反訴原告）提交的證據(jù)一確認(rèn)為有效證據(jù)。對(duì)證據(jù)二、三、四、五、六的真實(shí)性予以確認(rèn)，其中部分證據(jù)雖系被告（反訴原告）單方制作形成，但根據(jù)本案具體情況，能夠認(rèn)定系被告（反訴原告）在履行合同過(guò)程中客觀真實(shí)形成。

證人黃XX、鄭XX的證言客觀真實(shí)，雙方當(dāng)事人均無(wú)異議，本院予以采信。某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具的司法鑒定意見(jiàn)，雙方當(dāng)事人均無(wú)異議，本院予以采信。

本院經(jīng)審理查明以下事實(shí)：

2011年4月19日，A公司與B公司簽訂《5AT自動(dòng)變速器用電磁閥技術(shù)開(kāi)發(fā)協(xié)議》，約定A公司委托B公司開(kāi)發(fā)5AT自動(dòng)變速器用兩型9只電磁閥，A公司提供給B公司樣品及技術(shù)資料，電磁閥主要技術(shù)參數(shù)待測(cè)試完樣件后確定，有關(guān)電磁閥試制的進(jìn)度、價(jià)格、包括模具費(fèi)在內(nèi)的研發(fā)費(fèi)用待B公司技術(shù)消化后盡快另行簽訂。協(xié)議簽訂當(dāng)天，B公司收到A公司提供的9個(gè)電磁閥6個(gè)0型圈。2011年9月6日，雙方簽訂《技術(shù)開(kāi)發(fā)合同》、《泰恩斯5AT變速箱電磁閥技術(shù)協(xié)議》和《泰恩斯項(xiàng)目技術(shù)交流會(huì)議紀(jì)要》三份文件。雙方約定，甲方A公司委托乙方B公司研究開(kāi)發(fā)5AT變速箱電磁閥項(xiàng)目，并支付模具及樣件費(fèi)用。合同總額213199元，其中模具費(fèi)用211000元，分三次支付：1、合同簽訂后7個(gè)工作日內(nèi)甲方預(yù)付模具費(fèi)用的30%，即63300元；2、全部模具正常試模后，經(jīng)雙方確認(rèn)零件可以進(jìn)行試組裝后，甲方再支付模具費(fèi)用的50%，即105500元；3、產(chǎn)品在小批量量產(chǎn)后，經(jīng)甲方使用可以滿足使用要求時(shí)再支付模具費(fèi)用的20%，即42200元。乙方完成5套樣件（每套樣件包括3只比例電磁閥、3只開(kāi)關(guān)電磁閥，5套樣件共計(jì)30只電磁閥）試制并交付甲方驗(yàn)收。樣件驗(yàn)收合格后一個(gè)月內(nèi)，甲方支付乙方2199元樣件費(fèi)。全部模具和樣件費(fèi)用到賬30日內(nèi)乙方提供全額增值稅發(fā)票。乙方應(yīng)當(dāng)自收到甲方預(yù)付模具款之日起6個(gè)月內(nèi)，向甲方交付電磁閥樣件產(chǎn)品5套。依照《泰恩斯5AT變速箱電磁閥技術(shù)協(xié)議》中約定的技術(shù)指標(biāo)和參數(shù)進(jìn)行驗(yàn)收。乙方電磁閥產(chǎn)品經(jīng)甲方變速箱總成、道路試驗(yàn)驗(yàn)證合格后，乙方應(yīng)在2012年6月底前，具備3000只電磁閥／月的生產(chǎn)制造能力。甲方將于2012年7月開(kāi)始，每月采購(gòu)乙方3000只電磁閥產(chǎn)品。合同第十七條約定了風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)：在履行本合同的過(guò)程中，確因現(xiàn)有水平和條件下難以克服的技術(shù)困難，導(dǎo)致研究開(kāi)發(fā)部分或全部失敗所造成的損失，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由雙方各自承擔(dān)。合同簽訂后，2011年10月24日，A公司向B公司預(yù)付模具費(fèi)63300元。2012年4月，B公司向A公司交付開(kāi)關(guān)電磁閥樣件。比例電磁閥樣件至今未向A公司交付。

對(duì)于比例電磁閥樣件未能交付這一問(wèn)題，A公司主張系B公司主觀上不想繼續(xù)履行合同所致，B公司構(gòu)成違約。B公司則認(rèn)為，其雖經(jīng)努力，但由于關(guān)鍵加工工藝未得到有效突破，導(dǎo)致比例電磁閥樣件未能交付。這種情形屬于合同約定的“因現(xiàn)有水平和條件下難以克服的技術(shù)困難”，不構(gòu)成違約。2014年10月13日，本院根據(jù)B公司的申請(qǐng)，委托某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心就涉案合同開(kāi)發(fā)項(xiàng)目研發(fā)及工業(yè)化生產(chǎn)在國(guó)內(nèi)現(xiàn)有技術(shù)水平下經(jīng)過(guò)努力是否仍存在難以克服的技術(shù)困難進(jìn)行鑒定。2015年8月16日，某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，鑒定結(jié)論為：A公司與B公司簽訂的《技術(shù)協(xié)議》關(guān)于死區(qū)“壓力-占空比0～30%及80%～100%”的技術(shù)參數(shù)只在圖5和圖6中有所體現(xiàn)，沒(méi)有明確的文字表述。若不考慮死區(qū)“壓力-占空比”技術(shù)參數(shù)，則送鑒材料所提到的江陰產(chǎn)品已基本達(dá)到《技術(shù)協(xié)議》中提出的主要技術(shù)要求；若考慮該協(xié)議圖5、6中的“占空比0～30%及80%～100%”為技術(shù)協(xié)議所要求達(dá)到的死區(qū)技術(shù)參數(shù)，則送鑒材料所提到的**產(chǎn)品和B公司的產(chǎn)品樣件均未達(dá)到該協(xié)議要求。同時(shí)，參考上?？茖W(xué)技術(shù)情報(bào)研究所《查新報(bào)告》的結(jié)果，目前我國(guó)國(guó)內(nèi)各廠家生產(chǎn)的比例閥樣品均未能同時(shí)達(dá)到《技術(shù)協(xié)議》中要求的全部技術(shù)參數(shù)。因此如果研究單位不投入大量人力和物力進(jìn)行長(zhǎng)期的研究，而僅以國(guó)內(nèi)現(xiàn)有相應(yīng)企業(yè)的技術(shù)水平和生產(chǎn)條件，難以生產(chǎn)出同時(shí)滿足這些技術(shù)參數(shù)的產(chǎn)品，即以合同現(xiàn)有研發(fā)投入情況下，無(wú)法按合同規(guī)定的產(chǎn)品加工價(jià)格進(jìn)行批量生產(chǎn)。

庭審中，原告（反訴被告）A公司主張解除合同，被告（反訴原告）B公司則主張合同履行不能，應(yīng)當(dāng)終止履行。

本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：1、涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)合同未能繼續(xù)履行是因出現(xiàn)無(wú)法克服的技術(shù)困難還是B公司違約所致；2、責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)。

關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院認(rèn)為，涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效，應(yīng)予確認(rèn)。從B公司提供的證據(jù)來(lái)看，能夠證實(shí)B公司收到A公司預(yù)付模具費(fèi)63300元后，為履行合同所作出的種種研發(fā)努力。B公司在合同約定期限內(nèi)向A公司交付了開(kāi)關(guān)電磁閥樣件，但比例電磁閥樣件因未能達(dá)到合同約定技術(shù)條件，一直未能交付。涉案5AT變速箱電磁閥技術(shù)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，是參照國(guó)外電磁閥樣件的技術(shù)參數(shù)和要求進(jìn)行研發(fā)，研發(fā)難度大，本身就存在著研發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，對(duì)此也有清醒的認(rèn)識(shí)和明確的約定，在合同第十七條約定了研發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)。某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具的司法鑒定意見(jiàn)，認(rèn)為在國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的技術(shù)水平和生產(chǎn)條件下，B公司在合同約定的時(shí)間內(nèi)難以生產(chǎn)出符合合同要求全部技術(shù)參數(shù)的產(chǎn)品并進(jìn)行批量生產(chǎn)。A公司所提供的江陰產(chǎn)品，也不能達(dá)到涉案合同約定的全部技術(shù)參數(shù)要求。A公司在庭審中主張，其對(duì)涉案技術(shù)的要求并不高，無(wú)必要達(dá)到合同約定的全部技術(shù)要求。本院認(rèn)為，雙方在《技術(shù)開(kāi)發(fā)合同》明確約定，B公司研發(fā)出的電磁閥樣件，要按照《泰恩斯5AT變速箱電磁閥技術(shù)協(xié)議》中約定的技術(shù)指標(biāo)和參數(shù)進(jìn)行驗(yàn)收。對(duì)該驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，雙方后來(lái)并未簽訂新的合同或達(dá)成新的協(xié)議予以變更。B公司按照合同約定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究開(kāi)發(fā)并無(wú)不當(dāng)，A公司的該項(xiàng)主張不能成立。根據(jù)B公司在履行合同過(guò)程中所作的研發(fā)工作，及某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具的司法鑒定意見(jiàn)，能夠認(rèn)定涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)合同未能繼續(xù)履行，系出現(xiàn)了無(wú)法克服的技術(shù)困難所致，被告（反訴原告）B公司不構(gòu)成違約。基于涉案合同事實(shí)上無(wú)繼續(xù)履行的可能，原告（反訴被告）主張解除合同，被告（反訴原告）B公司亦主張合同履行不能，涉案技術(shù)開(kāi)發(fā)合同依法應(yīng)予解除。

關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，雙方當(dāng)事人因本合同履行造成的損失應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)，原告（反訴被告）A公司主張，基于對(duì)方的違約行為，導(dǎo)致其既定的生產(chǎn)計(jì)劃無(wú)法進(jìn)行，要求B公司賠償預(yù)付模具費(fèi)63300元、差旅費(fèi)12137.30元、其他損失380000元，共計(jì)455437.3元。被告（反訴原告）B公司主張，其將開(kāi)關(guān)電磁閥樣件交付后，A公司未按合同約定進(jìn)行驗(yàn)收，也未就批量采購(gòu)事宜安排后續(xù)試驗(yàn)，給其造成損失，要求A公司支付模具費(fèi)用105500元，違約金167982.15元，賠償損失185000元，共計(jì)458482.15元。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第三百三十八條規(guī)定：“在技術(shù)開(kāi)發(fā)合同履行過(guò)程中，因出現(xiàn)無(wú)法克服的技術(shù)困難，致使研究開(kāi)發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。沒(méi)有約定或約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)。”本案雙方當(dāng)事人在合同第十七條約定了風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)：“在履行本合同的過(guò)程中，確因現(xiàn)有水平和條件下難以克服的技術(shù)困難，導(dǎo)致研究開(kāi)發(fā)部分或全部失敗所造成的損失，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由雙方各自承擔(dān)。”根據(jù)上述法律規(guī)定和合同約定，對(duì)于當(dāng)事人在本合同履行過(guò)程中發(fā)生的損失，由雙方各自承擔(dān)。

原告（反訴被告）A公司因本合同預(yù)付的模具費(fèi)，已用于合同項(xiàng)目研發(fā)過(guò)程，該損失系A(chǔ)公司在合同履行過(guò)程中發(fā)生的實(shí)際損失。其所主張的差旅費(fèi)損失，其中部分票據(jù)明顯與本案無(wú)關(guān)，部分票據(jù)顯示其工作人員在涉案合同簽訂前和履行期間到過(guò)被告（反訴原告）B公司所在地西安，從常理分析，原告（反訴被告）A公司派出工作人員到被告（反訴原告）處進(jìn)行合同洽談及履行事宜而支出差旅費(fèi)亦屬正常。其主張的其他損失380000元，其中360000元費(fèi)用系根據(jù)雙方簽訂的采購(gòu)合同的內(nèi)容計(jì)算得出，不能證明已實(shí)際發(fā)生。其中20000元既使已實(shí)際發(fā)生，也是其在經(jīng)營(yíng)中正常發(fā)生的費(fèi)用，不屬于履行涉案合同所造成的損失。本院認(rèn)為，因現(xiàn)有水平和條件下難以克服的技術(shù)困難，導(dǎo)致涉案合同研發(fā)項(xiàng)目失敗，原告（反訴被告）A公司為履行合同預(yù)付的模具費(fèi)和差旅費(fèi)損失，根據(jù)雙方在合同中對(duì)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的約定，該損失由原告（反訴被告）A公司自己承擔(dān)，其要求B公司賠償損失的請(qǐng)求，本院不予支持。

被告（反訴原告）B公司反訴要求A公司支付模具費(fèi)用105500元、違約金167982.15元、賠償損失185000元，共計(jì)458482.15元，亦不能得到支持。根據(jù)合同約定，全部模具正常試模后，經(jīng)雙方確認(rèn)零件可以進(jìn)行試組裝后，A公司再支付模具費(fèi)用的50%，即105500元。而B(niǎo)公司收到預(yù)付模具款6個(gè)月內(nèi)僅向A公司交付了開(kāi)關(guān)電磁閥樣件，其他合同義務(wù)并未履行，合同約定的模具費(fèi)用105500元的付款條件并未成就，其所主張的A公司支付模具費(fèi)用105500元、違約金167982.15元，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。其所主張的損失185000元，是否完全為履行涉案合同而發(fā)生的費(fèi)用，所提供證據(jù)并不充分。本院認(rèn)為，涉案合同研發(fā)項(xiàng)目雖然失敗，被告（反訴原告）B公司為履行合同而投入人力、物力、財(cái)力有一定的經(jīng)濟(jì)損失是客觀事實(shí)。對(duì)于其因履行合同而發(fā)生的實(shí)際損失，依照前述法律規(guī)定和合同約定，該損失亦應(yīng)由其自行承擔(dān)。

關(guān)于本案因鑒定而發(fā)生的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題，本院認(rèn)為，對(duì)涉案“技術(shù)開(kāi)發(fā)合同履行過(guò)程中是否出現(xiàn)無(wú)法克服的技術(shù)困難”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定機(jī)構(gòu)，由于雙方在合同中未作約定，本院依法委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，由此產(chǎn)生的鑒定費(fèi)用，本院根據(jù)本案的實(shí)際情況，由雙方當(dāng)事人予以合理分擔(dān)。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十一條第（二）項(xiàng)、第九十七條、第三百三十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十四條第二款的規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告（反訴被告）東營(yíng)市某某動(dòng)力傳動(dòng)設(shè)備有限公司的訴訟請(qǐng)求；

二、駁回反訴原告（被告）西安某動(dòng)力研究所的反訴請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)8132元，由原告（反訴被告）東營(yíng)市某某動(dòng)力傳動(dòng)設(shè)備有限公司承擔(dān)；反訴費(fèi)4088元，由被告（反訴原告）西安某動(dòng)力研究所承擔(dān)；鑒定費(fèi)84856元，由原告（反訴被告）東營(yíng)市某某動(dòng)力傳動(dòng)設(shè)備有限公司承擔(dān)42428元，被告（反訴原告）西安某動(dòng)力研究所承擔(dān)42428元。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng)　　梅雪芳

審判員　　李　敏

審判員　　孫國(guó)臻

二〇一五年十一月二十日

書(shū)記員　　盧桂麗

技術(shù)開(kāi)發(fā)合同糾紛