山東省高級人民法院

民事判決書

（2014）魯民一終字第232號

上訴人（原審被告、反訴原告）：山東省某某工程總承包有限公司利津分公司。

法定代表人：李某，經(jīng)理。

委托代理人：張海榮，山東龍合律師事務所律師。

委托代理人：李蕊，山東龍合律師事務所律師。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：上海某某建筑工程有限公司。

法定代表人：杜某，總經(jīng)理。

委托代理人：郭樹進，山東東勝律師事務所律師。

委托代理人：何維凱，山東東勝律師事務所律師。

原審被告：山東省某某工程總承包有限公司。

法定代表人：溫某某，總經(jīng)理。

原審被告：山東某置業(yè)有限公司。

法定代表人：吳某某，董事長。

委托代理人：眭某

上訴人山東省某某工程總承包有限公司利津分公司（以下簡稱“A公司利津分公司”）因與被上訴人上海某某建筑工程有限公司（以下簡稱“B公司”），以及原審被告山東省某某工程總承包有限公司（以下簡稱“A公司”）、山東某置業(yè)有限公司（以下簡稱“C公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省東營市中級人民法院（2013）東民一初字第17號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人A公司利津分公司的委托代理人張海榮、李蕊，被上訴人B公司的法定代表人杜某及其委托代理人郭樹進、何維凱到庭參加訴訟。原審被告A公司、C公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本案依法缺席審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，2011年7月5日，B公司（乙方）與A公司利津分公司（甲方）簽訂《建筑安裝工程勞務分包合同》，約定乙方承包甲方承建的XX三期工程的腳手架安裝工程，承包方式為包工包料；承包范圍為外墻腳手架搭設(shè)與拆除，提供內(nèi)膜結(jié)構(gòu)的支撐材料，臨邊洞口、鋼筋棚、攪拌機棚、塔吊通道及門洞通道防護搭拆；施工內(nèi)容為乙方提供砼結(jié)構(gòu)支模架（每棟不超過兩套）及搭設(shè)外墻腳手架所需的鋼管、扣件，滿足甲方泥工、木工施工作業(yè)需要。臨邊洞口防護及外墻腳手架的搭設(shè)與拆除，立網(wǎng)、平網(wǎng)布設(shè)與拆除。內(nèi)膜支撐每層使用時間不得超過20日，超出時間由甲方另行計費。甲方超出施工范圍增加的材料及人員工資，經(jīng)甲乙雙方商討簽字后方可施工，費用甲方負責。約定工期（從約定開工之日起到腳手架完全拆除及所有設(shè)施退場的最后一天為總工期）為十一個月（包含停工），分棟計算，每棟樓房從搭設(shè)內(nèi)膜支撐之日為開工時間（開工時間以工程聯(lián)系單簽字為準），超出天數(shù)視為超期。工程量按本工程實際總建筑計算（含地下室）。付款辦法及結(jié)算辦法：1、本工程開工前兩個月結(jié)算一次，以后工程款每月結(jié)算一次，按實際完成的工程量65%付給乙方；腳手架搭設(shè)至主體封頂時付總工程量的85%，腳手架完全拆除及退場三十日內(nèi)付清全部工程款。2、超出第六條約定工期，甲方按實際超期天數(shù)×本工程總建筑面積×0.4元／平方米計算另行補償給乙方，雙方無需續(xù)簽合同，超期費用當月結(jié)清。3、所有工程款及超期費用必須按時結(jié)清，否則，甲方每日按工程款總額的5‰滯納金補償乙方。

合同簽訂后，B公司于2011年9月6日開始搭設(shè)22#樓內(nèi)膜支撐，2012年11月14日完全拆除；2011年9月16日開始搭設(shè)23#樓內(nèi)膜支撐，2012年11月5日完全拆除；2011年11月16日開始搭設(shè)25#樓內(nèi)膜支撐，2012年11月26日完全拆除；2012年6月27日開始搭設(shè)26#樓內(nèi)膜支撐，2013年8月25日完全拆除。22#樓總工期共計433天，超出合同約定工期100天；23#樓總工期共計415天，超出合同約定工期81天；25#樓總工期共計374天，超出合同約定工期40天；26#樓總工期共計420天，超出合同約定工期89天。經(jīng)雙方確認，B公司完成的涉案腳手架工程的面積為：22#樓主體8480.99平方米，地下室854.27平方米；23#樓主體8047.42平方米，地下室690.36平方米；22#、23#樓中間車庫2080平方米；25#樓主體12028.15平方米，地下車庫2641.34平方米；26#樓主體9652.87平方米，地下室2843.9平方米。主體共計38209.43平方米，地下室共計9109.87平方米。另B公司根據(jù)A公司利津分公司的要求合同外搭拆地下室外架計款2000元，22#、23#、25#、26#樓合同外增加進出料臺四個，每個4000元，計款16000元。A公司利津分公司已支付工程款140萬元。

涉案工程監(jiān)理單位山東某工程設(shè)計有限公司在工程施工過程中向A公司發(fā)出如下通知：2012年3月6日《監(jiān)理通知單》載明“22#、23#樓腳手架搭設(shè)不規(guī)范，安全網(wǎng)及平網(wǎng)未能及時設(shè)置，存在嚴重安全隱患，要求施工單位立即整改”；4月13日《監(jiān)理安全通知單》載明“22#、23#、25#樓預留洞口、管道井口、樓梯鄰邊、樓梯的休息平臺臨邊安全防護不到位”，要求整改；4月29日《監(jiān)理通知單》載明：“23#樓水平網(wǎng)現(xiàn)在是四層一掛，沒有按照規(guī)范懸掛。要求立即整改”；5月21日《監(jiān)理通知單》載明：“23#、25#樓安全立網(wǎng)水平網(wǎng)系掛不及時，存在安全隱患。要求施工單位系掛安全水平網(wǎng)、立網(wǎng)”；7月3日《整改通知單》載明：“所使用的上料平臺，后邊固定不牢固，并且加固不規(guī)范，上料平臺前邊未把防護欄桿焊好，否則不允許使用。22#、23#樓砌筑完成的洞口，要用架桿做好防護，并且用紅白漆涂刷”；6月3日“監(jiān)理安全通知單”載明：“22#、23#、25#樓，外腳手架施工人員安全意識淡薄，在搭設(shè)腳手架時未系安全帶（繩），造成安全隱患”；7月14日監(jiān)理安全通知單載明：“22#、23#、25#樓自7層以上，電梯井內(nèi)防護架未及時搭設(shè)，且電梯井門口處無防護。樓梯間每層兩側(cè)管道井口防護不到位，現(xiàn)要求該項目部立即整改”；7月13日《監(jiān)理安全通知單》載明：“22#、23#樓腳手架施工人員安全意識淡薄，搭接外腳手架時未系掛安全帶，存在嚴重的安全隱患”；6月22日《整改通知單》載明：“部分剪刀撐扎設(shè)不規(guī)范，拉節(jié)點偏少，水平桿有壓彎現(xiàn)象，水平網(wǎng)、立網(wǎng)掛設(shè)不到位，臨邊防護不到位，安全通道掛設(shè)不規(guī)范”；6月27日《監(jiān)理安全通知單》載明：“23#樓5-6層東單元處外腳手架斷裂，臨邊防護、洞口防護不到位，23#樓上料平臺不牢固、立網(wǎng)出現(xiàn)破漏，要求及時掛設(shè)扎牢”；2013年5月16日《監(jiān)理通知單》載明：“26#樓腳手架安全防護網(wǎng)破損嚴重，存在安全隱患，要求立即整改復查”；2013年6月23日《監(jiān)理通知單》載明：“22#、23#樓門窗洞口、電梯井口安全防護不到位，要求施工單位立即落實”；2013年7月29日《工程暫停令》載明：“由于縣安監(jiān)部門對現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場存在用電私拉亂接，配電箱防護不到位安全網(wǎng)掛設(shè)不到位等問題，現(xiàn)通知施工單位于2013年7月27日9時起對本工程實施暫停施工，限期整改，要求做好各項工作。至今該項目部整改不到位，違章施工?，F(xiàn)責令該項目部立即停止施工，進行整改，待安監(jiān)部門復查合格后復工”；2013年5月20日《監(jiān)理工程師通知單》載明：“22#、23#樓安全防護不到位，應采取以下措施：樓梯間應加防護板、電梯應加防護網(wǎng)，加強施工人員的安全教育”。

利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局在涉案工程施工過程中向A公司發(fā)出如下通知：2012年7月21日利建安監(jiān)（停）字（2012）第07號《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書》載明：“在22#、23#、25#、26#工程施工中，存在重大安全隱患：西鋼筋區(qū)部分機械無開關(guān)箱，25#樓西北外架懸空，臨邊、洞口無防護；卸料平臺防護不嚴，拉強少；腳手架部分架桿變形，拉結(jié)點少等；模板支撐不規(guī)范，掃地桿少，梁底無立桿，無剪刀撐等，責令停工整改”；2012年9月28日利建安監(jiān)（停）字（2012）第09號《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書》載明：“22#、23#、25#、26#施工中，存在以下行為（安全隱患）：26#未搭設(shè)腳手架、其他棟號安全網(wǎng)破損、安全通道、操作防護棚搭設(shè)不規(guī)范、無防砸措施、物料堆放雜亂、臨邊、洞樓梯等防護不嚴、施工用電接線不規(guī)范，……責令停工整改”；2012年3月7日利建安監(jiān)（整）字（2012）第12號《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“未規(guī)范搭設(shè)安全網(wǎng)，部分樓未搭設(shè)腳手架……責令3月17日前整改完畢”；2012年5月11日利安監(jiān)（整）字（2012）第24號《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“腳手架搭設(shè)不規(guī)范，剪刀撐等不規(guī)范，拉節(jié)點少……，責令5月17日前整改完畢”；2012年11月10日利建安監(jiān)（整）字（2012）第99號《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“因安全網(wǎng)高度不夠、破損嚴重；腳手架搭設(shè)不規(guī)范、剪刀撐未連接、未與立桿相連，臨時用電私拉亂接，總箱接機械，一閘多用，臨邊、洞口防護不到位，模板支撐系統(tǒng)不規(guī)范，物料堆放亂，防護棚破損等，責令11月15日前整改完畢”；2013年6月18日利建安監(jiān)（整）字（2013）第51號《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“因文明施工不達標……安全網(wǎng)破損、防護棚破損嚴重，臨邊、洞口防護不到位……，責令6月26日前整改完畢”；2012年7月21日《利津縣建設(shè)工程執(zhí)法檢查表》載明：“底模支撐不規(guī)范，掃地桿設(shè)置不規(guī)范，無剪刀撐，梁底無立柱，25#腳手架西北角懸空，卸料平臺與外架相連……平網(wǎng)掛設(shè)不到位，部分架體變形”；2013年8月5日利建發(fā)（2013）第55號《關(guān)于對山東某置業(yè)有限公司、山東省某某工程總承包有限公司、山東某工程設(shè)計有限公司的處理決定》載明：“涉案項目存在如下問題：1、中標項目經(jīng)理未在施工現(xiàn)場……5、安全防護不到位，26#樓外腳手架8-11層無安全立網(wǎng)，1-7層安全立網(wǎng)破損嚴重、平網(wǎng)破損嚴重，腳手架未滿鋪、未綁扎固定。由于存在上述問題，我局依照相關(guān)規(guī)定責令停工整改，對26#樓下發(fā)了《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書》（利建安監(jiān)（停）字（2013）第07號）。2013年8月3日下午對該項目進行復查時發(fā)現(xiàn)，施工單位在重大事故隱患未整改的情況下，擅自撕毀封條野蠻施工；建設(shè)單位、監(jiān)理單位未對施工企業(yè)擅自撕毀封條施工等違規(guī)行為進行制止，也未上報建設(shè)行政主管部門。……對建設(shè)單位給予全縣批評；對山東省某某工程總承包有限公司予以全縣通報批評。”

接到2012年9月28日利建安監(jiān)（停）字（2012）第09號《停工通知書》后，A公司利津分公司進行了整改，2012年10月10日監(jiān)理部門和建設(shè)部門檢查認為已經(jīng)按照規(guī)范整改完畢。

接到監(jiān)理部門停工通知后，A公司利津分公司進行了整改，分別于2012年8月3日和2013年8月5日向監(jiān)理部門報送《復工報審表》，分別于2012年8月3日和2013年8月6日審查通過。

另查明，B公司不具有建設(shè)工程腳手架的施工資質(zhì)。

原審法院根據(jù)上述事實，針對爭議焦點分述如下：

關(guān)于B公司與A公司利津分公司簽訂的《建筑安裝工程勞務分包合同》的效力。經(jīng)審理認為，進行腳手架工程施工，需要具備相應的資質(zhì)，B公司作為涉案工程的施工方并未取得相應資質(zhì)，因此雙方簽訂的合同系無效合同。

關(guān)于A公司利津分公司應否向B公司支付工程款與違約金及應支付的數(shù)額。經(jīng)審理認為，雖然B公司與A公司利津分公司簽訂的合同系無效合同，但B公司按照合同約定對涉案工程進行了施工，A公司利津分公司應按照合同約定支付相應的工程款。A公司利津分公司對于B公司計算的22#、23#、25#樓工程款均無異議，該三棟樓的工程款分別為535551.76元，428604.68元，701778.42元，共計1665934.86元。對于26#樓的工程款，B公司提交的《XX三期腳手架工班工程量結(jié)算單》上載明：“未完工面積26#主體面積9652.87平方米，地下室面積2843.9平方米”，“26#封頂待拆除”。其上有A公司利津分公司涉案項目的工作人員董某某簽署的“以上面積屬實”，并有該項目負責人余某某的簽字。因此，A公司利津分公司認為26#樓未封頂，工程量未進行核算，無法計算工程款的抗辯不能成立。26#樓的工程款應當計算為590711.7元（9652.87×50＋2843.9×38）。涉案腳手架工程的總工程款為2256646.6元。關(guān)于合同外材料費、人工費，B公司提交的五份工程聯(lián)系單中，僅有一份是余某某簽字認可的，對其簽字認可的18000元合同外材料費予以認定。關(guān)于23#、25#樓之間的商鋪，B公司主張面積為900平方米，應計工程款45000元，但未提交相應證據(jù)予以證實；A公司利津分公司主張該商鋪面積為800平方米，且B公司沒有搭設(shè)外架，只提供了內(nèi)膜支撐，因此只應記取一半的費用，經(jīng)審理認為，應當參照地下室計費即30400元（800×38）。B公司提交的證據(jù)三-1中的由A公司利津分公司工作人員簽字認可的《機房樓梯搭式》載明增加了9個人工，A公司利津分公司主張按照每個人工180元計費，計1620元。關(guān)于B公司主張的鋼管扣件租賃費，其提交的由A公司利津分公司項目負責人余某某簽字的工程聯(lián)系單載明：22#、23#、25#樓外架拆除后留有樓梯扶手，電梯井防護等沒有完全退場，從外架拆除后每棟樓補鋼管扣件費用每月500元，到拆除止。其主張計算至2013年5月21日，但A公司利津分公司不予認可，主張外架拆除后過了一個多月樓梯扶手等就拆除了，因?qū)Σ鸪龝r間B公司未舉證證實，因此扣件租賃費用應記取一個月，即1500元（500×3×1）?？鄢鼳公司利津分公司已支付的工程款140萬元，A公司利津分公司還應向B公司支付工程款908166.6元（2256646.6＋18000＋30400＋1620＋1500-1400000）。關(guān)于超期租賃費，經(jīng)審理認為，根據(jù)B公司與A公司利津分公司簽訂的合同第六條及第九條第二款之約定，B公司有權(quán)主張超期租賃費。但B公司主張的數(shù)額過高，應根據(jù)合同約定予以調(diào)整。首先，車庫腳手架施工是否超期B公司未舉證證實，不應計取車庫的超期租賃費。其次，合同約定的工期為11個月而非330天，超期天數(shù)的計算方式應為從每棟樓開始搭設(shè)內(nèi)膜支撐始扣除11個自然月而非扣除330天。綜上，超期租賃費應計算為22#樓373410.4元【（主體面積8480.99平方米＋地下室面積854.27平方米）×每平方米超期租賃費0.4元×超期天數(shù)100天】，23#樓283104.07元【（主體面積8047.42平方米＋地下室面積690.36平方米）×每平方米超期租賃費0.4元×超期天數(shù)81天】，25#樓234711.84元【（主體面積12028.15平方米＋地下室面積2641.34平方米）×每平方米超期租賃費0.4元×40天】，26#樓444885.01元【（主體面積9652.87平方米＋地下室面積2843.9平方米）×每平方米超期租賃費0.4元×89天】，共計1336111.32元。A公司利津分公司雖舉證證明B公司未及時安排人員施工以及腳手架工程不符合安全要求，影響主體工程的施工，導致腳手架超期使用，但不能證明具體的超期天數(shù)?？紤]上述因素僅是主體工程延期的原因之一，法院結(jié)合利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局及工程監(jiān)理單位的相關(guān)整改通知書、停工通知書，酌定由B公司承擔10%的超期租賃費，即133611.13元。A公司利津分公司應當承擔的超期租賃費為1202500.19元。A公司利津分公司主張春節(jié)期間應給予報停，但其該項主張不能對抗雙方合同第六條“工期十一個月（含停工），超出天數(shù)視為超期”的約定。關(guān)于B公司主張的違約金，因B公司未舉證證明每棟樓的封頂時間及每次付款的時間，法院根據(jù)B公司提交的由余某某簽字確認的《XX三期腳手架工班工程量結(jié)算單》、《工程聯(lián)系單》及B公司庭審中關(guān)于付款時間的陳述，依法認定22#、23#、25#樓腳手架2012年11月26日已完全拆除，至2012年12月26日滿足雙方合同約定的付款時間。A公司利津分公司最后一次付款時間為2012年12月26日。上述《結(jié)算單》同時證實，至2012年12月23日，26#樓已封頂，根據(jù)合同約定，工程款每月結(jié)算一次，腳手架搭至主體封頂時付總工程款的85%，為方便計算，將26#樓進度款付款時間確定為2012年12月26日。A公司利津分公司認為違約金過高要求予以調(diào)整，符合法律規(guī)定，法院依法將違約金調(diào)整為按照銀行同期同類貸款利率計付。22#、23#、25#樓工程款共計1665934.86元，26#樓工程款的85%為502104.95元（590711.7×85%），扣除已付款140萬元，A公司利津分公司應當按照中國人民銀行公布的同期同類銀行貸款利率支付欠付工程款768039.81元的利息（自2012年12月27日至2013年8月26日）作為其逾期付款的違約金。因A公司利津分公司系A(chǔ)公司的分支機構(gòu)，A公司應與A公司利津分公司對B公司承擔連帶清償責任。

關(guān)于C公司應否在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。經(jīng)審理認為，C公司在庭審中已經(jīng)舉證證明其已經(jīng)按照與A公司利津分公司之間的合同按時足額支付了工程進度款，A公司利津分公司也認可C公司不欠付其工程款，因此，B公司要求C公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的訴訟請求不能成立，不予支持。

關(guān)于B公司對“XX”三期項目22#、23#、25#、26#樓工程價款是否享有優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條之規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。本案中，B公司與A公司利津分公司之間以及A公司利津分公司與C公司之間是兩個獨立的合同關(guān)系，B公司與“XX”三期項目22#、23#、25#、26#樓工程的發(fā)包人C公司之間沒有直接的合同權(quán)利義務關(guān)系，C公司也不負有直接向B公司付款的義務，也不可能存在對B公司遲延付款的違約行為，且B公司只對腳手架工程進行了施工，因此，B公司不具有行使對“XX”三期項目22#、23#、25#、26#樓工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)。

關(guān)于B公司是否存在違約行為。根據(jù)雙方合同第五條第3款之約定，“乙方腳手架，臨邊防護搭設(shè)按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，必須滿足甲方施工安全、質(zhì)量、進度等方面要求”。本案中，A公司利津分公司在庭審中提交的涉案工程的監(jiān)理部門及利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局向A公司發(fā)出的《監(jiān)理通知書》、《整改通知書》《停工通知書》等，能夠證實B公司施工的涉案腳手架工程多次多處存在不規(guī)范情形而被監(jiān)理單位和主管部門要求整改或責令停工整改，因此能夠認定B公司在施工過程中存在違約行為。

關(guān)于B公司應否對其違約行為給A公司利津分公司造成的損失承擔責任及賠償?shù)臄?shù)額。根據(jù)雙方合同第五條第5款之約定，乙方必須按照甲方的施工方案，總進度計劃、月計劃、節(jié)點計劃、周計劃按時或提前完成施工任務，否則甲方有權(quán)采取經(jīng)濟處罰，乙方應根據(jù)甲方的施工計劃與進度情況，積極組織材料及時到場，如乙方原因造成延誤工期，每次罰款1000元。本案中，根據(jù)A公司利津分公司提交的涉案工程監(jiān)理部門及主管部門向A公司發(fā)出的《停工通知書》及A公司利津分公司向監(jiān)理部門和主管部門呈報的復工報告，能夠認定因B公司腳手架施工不規(guī)范導致停工三次，根據(jù)合同約定B公司應承擔每次1000元的違約責任，即，向A公司利津分公司支付3000元違約金。關(guān)于A公司利津分公司反訴要求B公司承擔200萬元的窩工損失的主張，其一，合同對B公司的違約責任已經(jīng)有所約定，其二，其提交的證據(jù)不能證實因B公司的違約行為造成的停工天數(shù)及其每天的窩工損失，因此其主張窩工損失缺乏依據(jù)，對其該項主張依法不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、第一百一十四條，《中華人民共和國公司法》第十四條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十六條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：一、山東省某某工程總承包有限公司利津分公司于本判決生效后十日內(nèi)支付上海某某建筑工程有限公司工程款908166.6元、超期租賃費1202500.19元及未按期支付工程款768039.81元的利息（自2012年12月27日計至2013日8月26日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率計算），山東省某某工程總承包有限公司與山東省某某工程總承包有限公司利津分公司對上海某某建筑工程有限公司承擔連帶清償責任。二、上海某某建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付山東省某某工程總承包有限公司利津分公司違約金3000元。三、駁回上海某某建筑工程有限公司其他反訴請求。四、駁回山東省某某工程總承包有限公司利津分公司其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費32099元，減半收取16050元，由原告上海某某建筑工程有限公司承擔6138元，被告山東省某某工程總承包有限公司、被告山東省某某工程總承包有限公司利津分公司承擔9912元。反訴案件受理費22800元，減半收取11400元，由原告上海某某建筑工程有限公司承擔17元，被告山東省某某工程總承包有限公司、被告山東省某某工程總承包有限公司利津分公司承擔11383元。財產(chǎn)保全費5000元，由原告上海某某建筑工程有限公司承擔。

A公司利津分公司不服原審判決，向本院提起上訴。請求撤銷原審判決，依法處理。事實和理由：一、原審判決判令上訴人按照合同約定支付工程款是錯誤的。一審中，上訴人提交了監(jiān)理單位向被上訴人下發(fā)的14份通知、利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局下發(fā)的三份停工通知、四份整改通知、一份處理決定，均證明被上訴人施工的工程質(zhì)量不合格。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，被上訴人施工的工程質(zhì)量不合格，無權(quán)主張工程款。即便依據(jù)公平原則支持被上訴人的工程款，也不能按照合同約定支持，而應在合同約定的價款之下降低一定比例。二、原審判決認定的26#樓工程款及超期費用是錯誤的。1、關(guān)于26#樓工程款。上訴人提供的整改通知書等多份證據(jù)以及被上訴人提供的《XX三期腳手架工程量》結(jié)算單證明，結(jié)算單簽訂時，26#樓腳手架沒有施工完畢。原審判決支持了被上訴人26#樓的全部工程款是錯誤的。2、關(guān)于超期費用。（1）原審判決認定超期費用的標準過高。合同約定的工程價款為50元／㎡，按照工期11個月，折合每天每平方米0.15元，包括腳手架的、內(nèi)膜的搭設(shè)費用、拆除費用還包括腳手架等的租賃費用。但超期費用，僅僅是腳手架的租賃費用，該費用標準卻達每天每平方米0.4元，這個標準過高，應予調(diào)整。原審法院也認可過高，但調(diào)整的結(jié)果僅是降低了超期費用的10%，即每天每平方米0.36元，調(diào)整不夠，不應超過每天每平方米0.15元的標準。（2）超期天數(shù)計算錯誤。被上訴人施工不合格造成的停工整改天數(shù)以及春節(jié)停工時間應予扣除。（3）原審判決酌定被上訴人承擔10%的超期費用沒有法律依據(jù)。三、原審判定被上訴人支付3000元違約金不能彌補上訴人的損失，也無法律依據(jù)，是錯誤的。合同法規(guī)定，無效合同自始無效，除部分無效及爭議解決條款外，全部無效。因此，原審認定本案合同無效，仍依據(jù)合同違約條款判定被上訴人承擔違約責任，無法律依據(jù)。同時，被上訴人施工不合格行為導致的后果，是上訴人被行政監(jiān)管部門處罰、通報批評及停工，由此給上訴人造成的名譽及經(jīng)濟損失絕不是3000元可以彌補的，根據(jù)《合同法》第一百零七條、一百一十三條之規(guī)定，被上訴人應當按照實際損失額賠償上訴人的經(jīng)濟損失。四、原審程序違法。關(guān)于停工造成的損失，因上訴人的內(nèi)部計算是單方證據(jù)，對方不予認可，因此，上訴人在一審時提交了鑒定申請，這一申請完全符合法律規(guī)定，也是確定上訴人損失所必須，但原審法院沒有支持上訴人的鑒定申請，導致上訴人的損失無法確定，原審法院的這一做法違反法定程序，應予糾正。

B公司答辯稱，原審判決認定事實和適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

原審被告A公司、C公司未到庭參加訴訟，也未作答辯。

二審期間，上訴人提交一份由山東某某項目管理有限公司東營分公司出具的針對利津XX22、23、25、26號樓停工損失統(tǒng)計的工程預算書。該證據(jù)證實：由于被上訴人腳手架工程施工嚴重不合格，導致上訴人停工。停工的天數(shù)：22號樓是26天，23號樓是26天，25號樓是26天，26號樓是37天，由此給上訴人造成的停工損失是3179674元。上訴人的停工絕大部分原因是由于被上訴人的腳手架工程施工質(zhì)量不合格造成的，其應當對上訴人的上述損失承擔主要責任。我們建議的承擔比例是70%，即一審我方的反訴數(shù)額200萬元。我們的停工天數(shù)是結(jié)合一審法院到相關(guān)部門調(diào)取的停工通知及復工報告計算得出的，一審時我們也曾提交過相關(guān)證據(jù)。被上訴人質(zhì)證稱，對上訴人提供的該證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性均不予認可。一、所謂的山東某某項目管理有限公司東營分公司與上訴人是什么關(guān)系、該單位在被上訴人施工期間也提供了大量資料沒有該單位的參與，沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，因此該單位出具的證據(jù)不具備關(guān)聯(lián)性。二、該證據(jù)不具備客觀真實性，有什么證據(jù)證實停工26天，什么原因造成的停工損失，均沒有證據(jù)證實與被上訴人有關(guān)系，因此不能證明上訴人的主張。三、一審中上訴人就該項主張也提出過多次，也提交過所謂的證據(jù)，今天提交證據(jù)的形成時間也不清楚，依法也不屬于二審出現(xiàn)的新證據(jù)。

被上訴人提交一份被上訴人的資質(zhì)證書，證明被上訴人取得了相關(guān)的施工資質(zhì)，從申報到取得資質(zhì)需要經(jīng)過好長時間，一審時被上訴人也主張在辦理之中，現(xiàn)在已經(jīng)辦理下來，證明被上訴人有涉案工程的施工條件及能力。上訴人質(zhì)證稱，對該份證據(jù)的真實性不持異議，但我們認為該證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不能證明被上訴人的證明目的。理由：本案是二審，針對的是一審判決，在一審整個庭審過程中，至一審辯論終結(jié)前，被上訴人均未取得相應的資質(zhì)，因此一審判決根據(jù)這一客觀事實認定上訴人和被上訴人之間簽訂的腳手架勞務分包工程合同無效是完全正確的。被上訴人現(xiàn)在才取得腳手架勞務分包的資質(zhì)，并不能否定一審判決對該事實認定的合法性、真實性。

另查明，上訴人于2014年6月10日向本院提交鑒定申請書，要求對其停工損失進行司法鑒定。

本院二審審理查明的其他事實和原審法院查明的事實一致。

本院認為，被上訴人在涉案工程完工前沒有取得施工資質(zhì)，原審判決認定涉案合同無效，并無不當。被上訴人在二審期間取得資質(zhì)證書，不能改變涉案合同的效力，其提交的資質(zhì)證書不能實現(xiàn)其證明目的，本院不予采信。本案在二審期間的爭議焦點為：一、原審判決判令上訴人按照合同約定支付工程款是否正確；二、原審判決認定的26#樓工程款及超期費用是否正確；三、上訴人的反訴主張是否成立，原審審理程序是否違法。

一、關(guān)于原審判決判令上訴人按照合同約定支付工程款是否正確的問題。被上訴人施工的腳手架安裝工程作為土建工程的措施工程，在施工過程中雖然出現(xiàn)了不合格的情形，但經(jīng)過整改，滿足了上訴人土建工程的施工需要，并且涉案土建工程已經(jīng)完工，原審判決依據(jù)被上訴人的請求，參照合同約定判令上訴人支付工程款，符合法律規(guī)定。上訴人主張“被上訴人施工的工程質(zhì)量不合格，無權(quán)主張工程款”的上訴理由，不能成立，本院不予支持；其主張“即便依據(jù)公平原則支持被上訴人的工程款，也不能按照合同約定支持，而應在合同約定的價款之下降低一定比例”的上訴理由，沒有法律依據(jù)，本院亦不予支持。

二、關(guān)于原審判決認定的26#樓工程款及超期費用是否正確的問題。1、關(guān)于26#樓工程款的確定問題。原審判決認定的26#樓工程款是依據(jù)雙方當事人確認的《XX三期腳手架工班工程量》和合同約定的結(jié)算標準確定的，上訴人主張原審判決支持了26#樓的全部工程款，沒有事實依據(jù)。2、關(guān)于超期費用的問題。合同約定的超期費用計算標準為每天每平方米0.4元，合同并未約定該費用為違約金，不適用合同法規(guī)定的關(guān)于違約金調(diào)整的條款，原審判決沒有對該標準進行調(diào)整，而是參照該標準計算超期費用，并無不當。在此基礎(chǔ)上，原審法院依據(jù)本案事實，綜合考慮雙方當事人導致工程延期的原因，酌定讓被上訴人承擔10%的超期租賃費，亦無不當。合同約定的工期含停工，故上訴人主張春節(jié)停工時間應予扣除，沒有事實依據(jù)。被上訴人整改作為工程延期的因素，已被原審判決認定的被上訴人承擔10%的超期租賃費所包含，故上訴人主張由于該原因?qū)е碌墓こ萄悠谠購氖┕て趦?nèi)扣除，不能成立。

三、關(guān)于上訴人反訴主張的損失確定及原審審理程序是否違法的問題。合同法規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生損失賠償額的計算方法。違約金具有填補損失的性質(zhì)，涉案合同雖然無效，但在簽訂合同時，雙方當事人對于一方不適當履行合同給對方造成的損失及如何賠償是有預期的，也是當事人簽訂合同時的真實意思表示，故原審法院依照違約條款支持上訴人的損失，并無不當。由于本案上訴人的損失可以通過上述方法確定，故原審法院沒有準許上訴人的鑒定申請，亦無不當。上訴人申請本院對其停工損失進行鑒定，本院不予準許。上訴人在二審期間提交的一份由山東某某項目管理有限公司東營分公司出具的針對利津XX22、23、25、26號樓停工損失統(tǒng)計的工程預算書，由于系其單方委托制作，被上訴人不予認可，鑒定人又沒有出庭作證，本院不予采信。合同無效，合同約定的違約金也無效，故原審判決關(guān)于被上訴人支付上訴人違約金的表述不當，應為上訴人反訴主張的損失范疇，但沒有影響原審判決第二項結(jié)果的正確。上訴人主張200萬元損失的上訴理由及原審審理程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，上訴人的上訴理由不能成立。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費54899元，由上訴人山東省某某工程總承包有限公司利津分公司和原審被告山東省某某工程總承包有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　岳彩林

審　判　員　　丁國紅

代理審判員　　張　磊

二〇一五年三月五日

書　記　員　　王曉燕

建設(shè)工程施工合同糾紛