在做出股權(quán)投資決定前，一個(gè)理性的投資人定然不會(huì)忘卻對投資標(biāo)的公司資信狀況、盈利能力等情況進(jìn)行調(diào)查，亦即我們通常所說的盡職調(diào)查。獲得令人滿意的調(diào)查結(jié)果之后，進(jìn)入了投/融資雙方就投資事務(wù)的交涉階段。在這一階段，最為重要的是將雙方協(xié)商的結(jié)果落實(shí)到協(xié)議中，作為約束投/融資雙方的正式法律文件，相信這點(diǎn)任何投資人都不會(huì)忽視。但問題就在于，投資協(xié)議該如何擬定，在簽訂協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些要點(diǎn)，如何審查一份協(xié)議對自己是否有利，又或者說，協(xié)議中是否存有漏洞或者對自己不利的風(fēng)險(xiǎn)。對此，本文擬對投資協(xié)議中較為關(guān)鍵的條款進(jìn)行梳理，以供對著參考。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓怎么轉(zhuǎn)？

《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)注意的問題》

《股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律風(fēng)險(xiǎn)》

一、交易方式條款

股權(quán)投資協(xié)議核心條跨，當(dāng)然也是最基本的條款便是交易方式條款。所謂交易方式條款包括出資數(shù)額、出資方式、股權(quán)比例以及如何完成股份交割等內(nèi)容。具體而言，投資協(xié)議中應(yīng)當(dāng)載明投資人以實(shí)物/現(xiàn)金認(rèn)繳或受讓標(biāo)的公司的具體數(shù)額幾何的股份，并確定每股股份的價(jià)格以及所認(rèn)繳或受讓股份占標(biāo)的公司總股份的比例。同時(shí)需要注意的是，股權(quán)作為一種特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，原則上需要經(jīng)過一定的公示才標(biāo)志著權(quán)利人取得相應(yīng)的權(quán)利，即應(yīng)當(dāng)辦理工商登記、變更公司股東名冊。因此，在擬定交易方式后，投資協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)約定標(biāo)的公司有義務(wù)配合辦理登記/交割程序，確定股權(quán)交割的期限以及具體的義務(wù)內(nèi)容。

二、先決條件條款

在簽署投資協(xié)議時(shí)，標(biāo)的公司及原股東可能還存在一些未落實(shí)的事項(xiàng)，或者可能發(fā)生變化的因素。為保護(hù)投資方利益，一般會(huì)在投資協(xié)議中約定相關(guān)方落實(shí)相關(guān)事項(xiàng)、或?qū)勺円蛩剡M(jìn)行一定的控制，構(gòu)成實(shí)施投資的先決條件，包括但不限于：

1、投資協(xié)議以及與本次投資有關(guān)的法律文件均已經(jīng)簽署并生效；

2、標(biāo)的公司已經(jīng)獲得所有必要的內(nèi)部（如股東會(huì)、董事會(huì)）、第三方和政府（如須）批準(zhǔn)或授權(quán)；

3、全體股東知悉其在投資協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)并無異議，同意放棄相關(guān)優(yōu)先權(quán)利；

4、投資方已經(jīng)完成關(guān)于標(biāo)的公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)及法律的盡職調(diào)查，且本次交易符合法律政策、交易慣例或投資方的其它合理要求；盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題得到有效解決或妥善處理。

當(dāng)然，先決條款除對上述事項(xiàng)進(jìn)行聲明外，更為重要的是確定協(xié)議成立的基礎(chǔ)。因此，在投資協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)確定，標(biāo)的公司/融資人未履行上述義務(wù)時(shí)，基于合同的前提條件未滿足，投資人可基于此追究違約責(zé)任，包括：解除協(xié)議、賠償損失或/和履行上述未完成義務(wù)。

三、股份轉(zhuǎn)讓限制條款

《公司法》第71條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”據(jù)此，有限責(zé)任公司的公司章程可以對股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出一定的限制性約定。為保障限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定在公司章程中得以落實(shí)，就有必要對將此約定先行在投資協(xié)議中予以確定。

但對股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓，只是在第141條規(guī)定：“公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份做出其他限制性規(guī)定”。對股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股份沒有規(guī)定可“另行規(guī)定” 限制性規(guī)定。相反，第137條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”。實(shí)際包含二層意思，即，一是股份可以轉(zhuǎn)讓，二是股份轉(zhuǎn)讓必須依法進(jìn)行。股份有限公司增資擴(kuò)股協(xié)議或章程能否對股份轉(zhuǎn)讓做出與《公司法》規(guī)定不一致的特別約定呢？我認(rèn)為不能。因?yàn)閺摹豆痉ā返牧⒎ū疽饪?，股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓相對于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓更加自由和寬松。除了規(guī)定“記名股票”、“ 無記名股票”、“發(fā)起人持有的本公司股份”、“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持股時(shí)間和減持?jǐn)?shù)額”、“公司收購本公司股份”等有特別規(guī)定外，其他均可自由轉(zhuǎn)讓。因此，嚴(yán)格來說，股份轉(zhuǎn)讓限制條款是與《公司法》相抵觸的。

四、承諾與保證條款

對于盡職調(diào)查中難以取得客觀證據(jù)的事項(xiàng)，或者在投資協(xié)議簽署之日至投資完成之日（過渡期）可能發(fā)生的妨礙交易或有損投資方利益的情形，一般會(huì)在投資協(xié)議中約定由標(biāo)的公司及其原股東做出承諾與保證，包括但不限于：

1、標(biāo)的公司及原股東為依法成立和有效存續(xù)的公司法人或擁有合法身份的自然人，具有完全的民事權(quán)利能力和行為能力，具備開展其業(yè)務(wù)所需的所有必要批準(zhǔn)、執(zhí)照和許可；

2、各方簽署、履行投資協(xié)議，不會(huì)違反任何法律法規(guī)和行業(yè)準(zhǔn)則，不會(huì)違反公司章程，亦不會(huì)違反標(biāo)的公司已簽署的任何法律文件的約束；

3、過渡期內(nèi)，原股東不得轉(zhuǎn)讓其所持有的標(biāo)的公司股權(quán)或在其上設(shè)置質(zhì)押等權(quán)利負(fù)擔(dān)；

4、過渡期內(nèi)，標(biāo)的公司不得進(jìn)行利潤分配或利用資本公積金轉(zhuǎn)增股本；標(biāo)的公司的任何資產(chǎn)均未設(shè)立抵押、質(zhì)押、留置、司法凍結(jié)或其他權(quán)利負(fù)擔(dān)；標(biāo)的公司未以任何方式直接或者間接地處置其主要資產(chǎn)，也沒有發(fā)生正常經(jīng)營以外的重大債務(wù)；標(biāo)的公司的經(jīng)營或財(cái)務(wù)狀況等方面未發(fā)生重大不利變化；

5、標(biāo)的公司及原股東已向投資方充分、詳盡、及時(shí)的披露或提供與本次交易有關(guān)的必要信息和資料，所提供的資料均是真實(shí)、有效的，沒有重大遺漏、誤導(dǎo)和虛構(gòu)；原股東承擔(dān)投資交割前未披露的或有稅收、負(fù)債或者其他債務(wù)；

6、投資協(xié)議中所作的聲明、保證及承諾在投資協(xié)議簽訂之日及以后均為真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

五、公司治理?xiàng)l款

投資方可以與原股東就公司治理的原則和措施進(jìn)行約定，以規(guī)范或約束標(biāo)的公司及其原股東的行為，如董事、監(jiān)事、高級管理人員的提名權(quán)，股東（大）會(huì)、董事會(huì)的權(quán)限和議事規(guī)則，分配紅利的方式，保護(hù)投資方知情權(quán)，禁止同業(yè)競爭，限制關(guān)聯(lián)交易，關(guān)鍵人士的競業(yè)限制等。例如：

1、一票否決權(quán)條款。即投資方指派一名或多名人員擔(dān)任標(biāo)的公司董事或監(jiān)事，有些情況下還會(huì)指派財(cái)務(wù)總監(jiān)，對于大額資金的使用和分配、公司股權(quán)或組織架構(gòu)變動(dòng)等重大事項(xiàng)享有一票否決權(quán)，保證投資資金的合理使用和投資后企業(yè)的規(guī)范運(yùn)行。

2、優(yōu)先分紅權(quán)條款。《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利……但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”第一百六十六條規(guī)定：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤……股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。”因此，股東之間可以約定不按持股比例分配紅利，為保護(hù)投資方的利益，可以約定投資方的分紅比例高于其持股比例。

3、信息披露條款。為保護(hù)投資方作為標(biāo)的公司小股東的知情權(quán)，一般會(huì)在投資協(xié)議中約定信息披露條款，如標(biāo)的公司定期向投資方提供財(cái)務(wù)報(bào)表或?qū)徲?jì)報(bào)告、重大事項(xiàng)及時(shí)通知投資方等。

六、反稀釋條款

為防止標(biāo)的公司后續(xù)融資稀釋投資方的持股比例或股權(quán)價(jià)格，一般會(huì)在投資協(xié)議中約定反稀釋條款，包括反稀釋持股比例的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)條款，以及反稀釋股權(quán)價(jià)格的最低價(jià)條款等。

1、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。投資協(xié)議簽署后至標(biāo)的公司上市或掛牌之前，標(biāo)的公司以增加注冊資本方式引進(jìn)新投資者，應(yīng)在召開相關(guān)股東（大）會(huì)會(huì)議之前通知本輪投資方，并具體說明新增發(fā)股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格以及擬認(rèn)購方。本輪投資方有權(quán)但無義務(wù)，按其在標(biāo)的公司的持股比例，按同等條件認(rèn)購相應(yīng)份額的新增股權(quán)。

2、最低價(jià)條款。投資協(xié)議簽署后至標(biāo)的公司上市或掛牌之前，標(biāo)的公司以任何方式引進(jìn)新投資者，應(yīng)確保新投資者的投資價(jià)格不得低于本輪投資價(jià)格。如果標(biāo)的公司以新低價(jià)格進(jìn)行新的融資，則本輪投資方有權(quán)要求控股股東無償向其轉(zhuǎn)讓部分公司股權(quán)，或要求控股股東向本輪投資方支付現(xiàn)金，即以股權(quán)補(bǔ)償或現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)姆绞?，以使本輪投資方的投資價(jià)格降低至新低價(jià)格。

七、出售權(quán)條款

1、拖帶出售權(quán)條款

拖帶出售權(quán)條款在《公司法》中沒有規(guī)定。拖帶出售權(quán)條款的實(shí)質(zhì)是要求他人隨同自己出售股份，而不是限制其出售股份，這與股份轉(zhuǎn)讓限制條款約定的內(nèi)容剛好相反。既然限制股東出售股份有限公司的股份是違反《公司法》的，那么，在一定條件下共同約定數(shù)個(gè)股東一起出售股份是符合《公司法》的嗎？《公司法》第138條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，該條強(qiáng)調(diào)的是股份轉(zhuǎn)讓不應(yīng)受限制，包括轉(zhuǎn)讓價(jià)格、轉(zhuǎn)讓條件、受讓人等。而要求他人隨同自己出售股份，特別是要求接受自己談判的價(jià)格、受讓人等條件，實(shí)際是對原股東的設(shè)限，限制了原股東轉(zhuǎn)讓股份的自由。如果原股東不愿意按照投資方自己談判的價(jià)格、受讓人等條件轉(zhuǎn)讓股份，法院是不會(huì)判決原股東轉(zhuǎn)讓股份的。因此，拖帶出售權(quán)條款仍然得不到《公司法》的支持。

2、跟隨出售權(quán)條款

跟隨出售權(quán)條款在《公司法》中沒有規(guī)定。如果說股份轉(zhuǎn)讓限制條款限制的是股份自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，那么，跟隨出售權(quán)條款約定的內(nèi)容是要求跟隨出售股份的權(quán)利，是要求出售屬于自己的股份。在《公司法》中沒有限制性規(guī)定，不存在違法問題，跟隨出售與否完全由投資方意思表示而定，是被允許的。

八、清算優(yōu)先權(quán)條款

清算優(yōu)先權(quán)的概念在《公司法》中沒有規(guī)定，但規(guī)定了清算優(yōu)先權(quán)的具體內(nèi)容，即第187條：“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”我認(rèn)為，如果不是因?yàn)闃?biāo)的公司資不抵債而發(fā)生解散、歇業(yè)及清算，則投資方取得其全部投資本金（實(shí)物及貨幣）似乎是沒有問題的，原股東取得全部投資本金（實(shí)物及貨幣）也是沒有問題的。但是，如果標(biāo)的公司資不抵債了，則應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)，按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定和程序進(jìn)行清算。即，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。因此，投資方優(yōu)先獲得其全部投資本金也是空話。

雖然有以上規(guī)定，但是有一點(diǎn)是可以做到的，股東之間可以約定再分配補(bǔ)償機(jī)制。例如，投資協(xié)議中可以約定，發(fā)生清算事件時(shí)，標(biāo)的公司按照相關(guān)法律及公司章程的規(guī)定依法支付相關(guān)費(fèi)用、清償債務(wù)、按出資比例向股東分配剩余財(cái)產(chǎn)后，如果投資方分得的財(cái)產(chǎn)低于其在標(biāo)的公司的累計(jì)實(shí)際投資金額，控股股東應(yīng)當(dāng)無條件補(bǔ)足；也可以約定溢價(jià)補(bǔ)足，溢價(jià)部分用于彌補(bǔ)資金成本或基礎(chǔ)收益。

《瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)》

《未審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效嗎？》

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