四川省綿陽市中級人民法院

民事判決書

（2014）綿民終字第1783號

上訴人（原審被告）：某公路橋梁工程有限公司，住所地：某市。

法定代表人：宋某，該公司董事長。

委托代理人：薛森江，四川風行律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：周某，男，生于1970年1月26日，漢族，某省某市人，現(xiàn)住四川省某市某區(qū)。

委托代理人：鄧志強，四川聯(lián)衡律師事務所律師。

攀枝花公路橋梁工程有限公司（以下簡稱某路橋公司）因與周某勞動爭議一案，不服某市某區(qū)人民法院（2014）涪民初字第4207號民事判決，向本院提出上訴。本院于2014年10月20日受理后，依法由審判員夏春梅擔任審判長，與審判員劉立冬、審判員湯顯組成合議庭，于2014年10月29日進行了審理。上訴人某路橋公司的委托代理人薛森江、被上訴人周某的委托代理人鄧志強到庭參加了訴訟。本案經(jīng)調(diào)解無果，現(xiàn)已審理終結。

經(jīng)審查現(xiàn)有證據(jù)，足以認定如下事實：周某于2011年5月23日起到某路橋公司綿陽繞城高速公路南環(huán)線LJ4標項目部工作，擔任路基工程師。周某在該項目部工作期間，某路橋公司一直未給周某繳納社會保險費，也沒有與周某簽訂書面的勞動合同。2013年9月底，周某離開某路橋公司綿陽繞城高速公路南環(huán)線LJ4標項目部。2013年11月12日，周某以某路橋公司為被申請人向某市某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員提出仲裁申請，請求裁決被申請人：1、向其支付未簽訂勞動合同的雙倍工資l32000元，欠付工資65900元，并且支付賠償金65900元；2、為其補辦2011年5月至今的社會保險；3、向其支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金30000元。某市某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會于2014年3月18日作出綿涪區(qū)勞人仲裁（2013）337號仲裁裁決書，裁定：一、本仲裁裁決生效后的30日內(nèi)，被申請人某公路橋梁工程有限公司到社會保險事業(yè)管理經(jīng)辦機構，為申請人周洪偉辦理2011年5月23日至2013年9月工作期間的社會保險手續(xù)，在代收個人應承擔的費用后，連同單位應承擔的費用一并向社保經(jīng)辦機構繳納。申請人和被申請人分別應承擔的具體繳費金額，以社會保險事業(yè)管理經(jīng)辦機構核定為準。二、在本仲裁裁決生效后的30日內(nèi)，被申請人某公路橋梁工程有限公司支付申請人周某欠付工資ll252、9元；三、駁回申請人其他仲裁請求。周某對該裁決不服，遂訴至原審法院，請求：l、某路橋公司向其支付未簽訂勞動合同的雙倍工資132000元，欠付工資35474元，并且支付賠償金35474元；2、判令某路橋公司為其補辦2011年5月至2013年9月的社會保險；3、判令某路橋公司向其支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金30000元。

另查明：周某在2011年5月23日至2013年9月30日在某路橋公司綿陽繞城高速公路南環(huán)線LJ4標項目部工作期間，于2011年7月27日通過建設銀行轉帳收到工資7000元，于2011年8月23通過建設銀行轉帳收到工資7000元，2011年10月7日通過建設銀行轉帳收到工資7100元，于2011年ll月7日通過建設銀行轉帳收到工資7000元，于2012年1月22日通過工商銀行轉帳收到工資12000元，于2012年3月18日通過建設銀行轉帳收到工資l2000元，于2012年4月29日通過建設銀行轉帳收到工資12000元，于2012年7月25日通過工商銀行轉帳收到工資24000元，于2012年9月3日通過工商銀行轉帳收到工資24000元，于2012年12月27日通過工商銀行轉帳收到工資20000，于2012年12月28日通過工商銀行轉帳收到工資4000元，于2013年2月6日通過工商銀行轉帳收到工資43000元，2013年2月25日通過工商銀行轉帳收到工資12000元，于2013年7月8日通過工商銀行轉帳收到工資12000元，于2013年8月9日通過工商銀行轉帳收到工資24000元，于2013年9月22日通過工商銀行轉帳收到工資12000元，于2013年9月30日通過工商銀行轉帳收到工資15000元。此外，2011年12月2日，周某出具《領條》一份，載明“今領到十月份工資7000大寫柒仟元整”。2012年1月2日，周某出具《借款單》一份，載明“借款事由：領2011年11月工資，人民幣柒仟元正”。2013年4月28日，周某出具《領款單》一份，載明“領款事由：工資（2013．1月工資），人民幣壹萬貳仟元正”。

以上事實，有當事人的陳述、仲裁裁決書、賬戶歷史明細清單、領條、借款單、領款單、證人證言等證據(jù)在卷佐證。

原審法院認為：本案系因原告對綿涪區(qū)勞人仲裁（2013）337號仲裁裁決書不服而依法起訴，依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十七條：“勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力”之規(guī)定，綿涪區(qū)勞人仲裁（2013）337號仲裁裁決書因原告的起訴而不發(fā)生法律效力，因而對該勞動爭議全案予以審理。

關于原告工作期間的具體工資金額，依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果”之規(guī)定，本案中因雙方未簽訂書面的勞動合同，而作為用人單位的被告公司一般在用工期間應當有考勤記錄、工資表、財務報表等，其對于勞動者工資標準應當承擔舉證責任，但本案中被告未提供充分證據(jù)證明原告工作期間的標準，應承擔不利的法律后果。且根據(jù)本案被告向原告支付工資的情況來看，原告訴稱其2011年5月至2011年12月期間月工資為7000元／月以及2012年1月至2013年9月期間的月工資為l2000元／月更符合常理，故依法認定2011年5月至2011年12月期間原告月工資為7000元及2012年1月至2013年9月期間原告月工資為12000元。

對于原告主張被告向其支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資132000元的訴訟請求，被告雖辯稱未簽訂書面勞動合同系原告不愿簽訂，但其并未提供證據(jù)予以證明，故依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第八十二條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款以及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定．原告主張未簽訂勞動合同雙倍工資未過時效期間，故被告應當向原告支付未簽訂書面勞動合司的雙倍工資為100667元（7000÷30×8＋6×7000＋4×12000＋12000÷30×22）。

對于原告主張被告支付欠付工資35474元，并支付賠償金35474元的訴訟請求。被告公路橋梁工程公司雖辯稱除雙方均認可支付的280100元之外，其還通過現(xiàn)金分別向原告支付6600元以及12000元的工資，關于6600元的支付被告未提供相關證據(jù)予以證明以及證人韓玉東的證言不足以證實被告確實支付了12000元，故對其該項辯稱理由不予采信。依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第三款之規(guī)定，被告關于原告該訴請已過訴訟請求的辯稱理由不予采信。因根據(jù)依法認定原告的月工資標準，在2011年5月23日至2013年9月30日期間被告實際應支付原告工資總金額302867元，故被告公路橋梁工程公司應當支付原告欠付工資22767元（302867元－280100元）。依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條之規(guī)定，被告雖存在未及時足額的向原告支付勞動報酬的違法行為，但本案中原告未舉證證明其就被告的該違法行為向勞動行政部門進行過投訴，以及被告存在勞動行政部門責令其限期支付后仍未支付的情形，因原告未經(jīng)過該前提程序，故現(xiàn)原告主張加付賠償金35474元的訴訟請求不予支持。

對于原告主張由被告為原告補繳2011年5月至2013年9月的社會保險的請求，因不屬于人民法院審理范圍，故不予處理。

對于原告主張由被告向原告支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金30000元的訴訟請求，根據(jù)庭審查明的事實，因被告某路橋公司未為原告繳納社會保險及未及時足額支付勞動報酬，原告作為勞動者享有以此為由的單方解除勞動合同的權利，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十七條之規(guī)定，被告某路橋公司應當向原告支付經(jīng)濟補償金30000元（l2000元×2、5）。

綜上，為維護當事人的合法權益，依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十七條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第三款、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十七條以及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，遂判決：一、被告某公路橋梁工程有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)向原告周某支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資100667元、欠付工資22767元以及經(jīng)濟補償金30000元；如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息；二、駁回原告的其他訴訟請求。本案案件受理費減半收取5元，由被告承擔。

原審法院宣判后，原審被告某路橋公司不服原審判決，提出上訴稱：一、上訴人不應向周某支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，也不拖欠周某的工資。周某系2011年5月23日至5月31日到上訴人處打工，上訴人要求簽訂勞動合同，周某稱只是打零工，不長久干，具體期限不定，雙方約定打工期間的工資待遇（包括養(yǎng)老保險）為200元一天。后上訴人要求周某簽訂書面勞動合同，周某堅持不簽，并于2011年7月底離開崗位，但在離開18天后又找到項目經(jīng)理趙其龍要求回來繼續(xù)打零工，并要求不簽訂勞動合同，做一天給一天，周某的該要求得到了趙其龍的同意。因此，不簽訂勞動合同是周某自己造成的，不應支付雙倍工資。二、從上訴人提供的工資及待遇表、銀行卡中的明細表明周某在上訴人打工期間，上訴人向周某足額發(fā)放了工資及其待遇（五險一金），同時原審對欠什么時間的工資并未認定。因此，原審法院認定上訴人欠付周某工資錯誤。三、周某未在提前30天通知上訴人的情況下就不辭而別，嚴重違反上訴人的規(guī)章制度，故周某不能得到任何經(jīng)濟補償金。四、周某在上訴人處打零工，本身不具有勞動關系所具有的長期性、穩(wěn)定性、固定性特征，屬于雇傭關系。故不存在支付雙倍工資及社會保險的問題。五、周某于2013年9月25日曠工至今，并在2013年11月12日提起仲裁，且周某在上訴人未與其簽訂書面勞動合同時，就應當知道已侵犯了其權利，應超過訴訟時效，其主張不應得到支持。六、原審法院對支持的金額計算有誤，周某于2011年5月只作了7天，8月份只作了13天，多計算了7439元工資。此外，原審認定上訴人應支付周某的工資總額有誤，實際應為293660元。

被上訴人周某辯稱：上訴人的上訴請求及事實均不成立，原審認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

本院認為：根據(jù)上訴人某路橋公司的上訴請求以及雙方當事人的訴辯理由，本案爭議的焦點為：一、某路橋公司與周某之間是否構成勞動關系；二、某路橋公司應付周某的工資是否存在計算錯誤及拖欠情形；三、某路橋公司是否應向周某支付未簽書面勞動合同的雙倍工資；四、某路橋公司是否應支付周某解除勞動合同的經(jīng)濟補償金；

一、關于某路橋公司與周某之間是否構成勞動關系的問題。某路橋公司在勞動爭議仲裁直至本案的一審、二審中，均未對周某到某路橋公司綿陽繞城高速公路南環(huán)線LJ4標項目部工作的事實提出異議，也未提出證據(jù)證實周某到某路橋公司綿陽繞城高速公路南環(huán)線LJ4標項目部工作未經(jīng)公司的授權，依照《中華人民共和國合同法實施條例》第四條“勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同”的規(guī)定，故本案中的合法用工主體應是某路橋公司。周某在某路橋公司綿陽繞城高速公路南環(huán)線LJ4標項目部從事的路基工程師工作應屬專業(yè)技術性崗位，具有長期性、穩(wěn)定性的特征，且現(xiàn)有證據(jù)無法證實周某的工作不受某路橋公司的管理控制，并表明周某的待遇是按月計酬，故某路橋公司與周某間完全符合勞動關系的構成特征，構成勞動關系。某路橋公司主張周某僅在公司打零工，不具有長期性、穩(wěn)定性、固定性特征，屬于雇傭關系，因某路橋公司對此主張未提供充分證據(jù)證實，且與本案實際不符，故不予采信。

二、關于某路橋公司應付周某的工資是否存在計算錯誤及拖欠情形的問題。因某路橋公司與周某對月工資的標準存在爭議，亦沒有書面勞動合同予以明確，而某路橋公司提供的證據(jù)僅能證實已向周某發(fā)放過工資，并不足以證實周某的月工資標準，故原審法院參照某路橋公司向周某支付工資的情況認定周某2011年5月至2011年12月期間的月工資為7000元以及2012年1月至2013年9月期間的月工資為12000元，符合本案實際，予以支持。同時，由于某路橋公司并沒有提供證據(jù)證實周某于2011年5月只工作了7天以及8月只工作了13天，故對某路橋公司所持多計算了周某工資7439元的理由不予采信。據(jù)此，原審法院認定某路橋公司應付周某的工資為302867元（7000元／月÷30天×8天＋7000元／月×7個月＋12000元／月×21個月）并無不當，扣減某路橋公司已付的280100元，并認定某路橋公司尚欠付周某工資22767元亦無不當，應予維持。

三、關于某路橋公司是否應向周某支付未簽書面勞動合同的雙倍工資的問題。對某路橋公司所持周某主張未簽訂書面勞動合同雙倍工資已超過訴訟時效的主張，依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”的規(guī)定，勞動者申請仲裁的時效期間為一年，而周某于2013年9月底離開公司后，即于2013年11月12日提起勞動爭議仲裁，尚未超過一年的仲裁時效，故對某路橋公司的該主張不予支持。同時，某路橋公司主張系周某拒絕簽訂書面勞動合同，但并未提供證據(jù)證實已向周某發(fā)出終止勞動關系的書面通知，故依照《中華人民共和國勞動合同實施條例》第五條“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬”、第六條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日”的規(guī)定，某路橋公司應向周某支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同實施條例》第七條“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”的規(guī)定，根據(jù)認定的周某的月工資標準，某路橋公司應向周某支付未定訂立書面勞動合同的雙倍工資為95667元（7000÷30×8＋7×7000＋3×12000＋12000÷30×22），故原審法院認定某路橋公司應向周某支付未定訂立書面勞動合同的雙倍工資為100667元不當，應予糾正。

四、關于某路橋公司是否應支付周某解除勞動合同的經(jīng)濟補償金的問題。周某離開公司不歸的行為，應視為其單方解除與某路橋公司的勞動關系。但因某路橋公司在用工期間未依法為周某辦理并繳納社會保險，且存在拖欠工資的情形，故依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二、第三項“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的”以及第四十六條第一款第一項“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的”的規(guī)定，某路橋公司應當向周某支付經(jīng)濟補償金。

綜上所述，上訴人某路橋公的上訴理由部分成立，對其上訴請求中成立部分予以支持。原判認定事實清楚，但適用法律部分不當，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項“原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更”之規(guī)定，判決如下：

一、維持某市某區(qū)人民法院（2014）涪民初字第4207號民事判決第二項“駁回原告的其他訴訟請求”；

二、撤銷某市某區(qū)人民法院（2014）涪民初字第4207號民事判決第一項“被告某公路橋梁工程有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)向原告周某支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資100667元、欠付工資22767元以及經(jīng)濟補償金30000元”；

三、某公路橋梁工程有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)向周某支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資95667元、欠付工資22767元以及經(jīng)濟補償金30000元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息；

一審案件受理費減半收取5元，二審案件受理費10元，均由上訴人某公路橋梁工程有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　夏春梅

審判員　　劉立冬

審判員　　湯　顯

二〇一五年一月七日

書記員　　劉　穎

勞動爭議