湖南省衡陽市中級人民法院

民事判決書

（2014）衡中法民一初字第46號

原告（反訴被告）凌某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人唐為，湖南居安律師事務(wù)所律師。

被告謝某某，男，19**年**月**日出生。

被告（反訴原告）李某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人楊少勇，湖南衡州律師事務(wù)所律師。

被告劉某某，男，19**年**月**日出生。

被告羅某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人鄧定林，衡陽市蒸湘區(qū)立新法律服務(wù)所法律工作者。

被告炎陵縣某某開發(fā)有限責任公司，住所地湖南省炎陵縣某某鎮(zhèn)某某路某某號。

法定代表人謝某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人朱某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人王建洪，湖南湘山律師事務(wù)所律師。

第三人（反訴被告）衡南縣某某建筑工程公司，住所地衡陽市某某路某某號。

法定代表人江某某，該公司董事長。

委托代理人劉增勇，湖南君杰律師事務(wù)所律師。

委托代理人劉某某，男，19**年**月**日出生。

原告凌某某與被告謝某某、李某某、劉某某、羅某、炎陵縣某某開發(fā)有限責任公司（以下簡稱炎陵鑫發(fā)公司）和第三人衡南縣某某建筑工程公司（以下簡稱衡南二建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，前由湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院作出了（2012）石民二初字第94號民事判決。原告凌某某，被告李某某、劉某某、羅某、炎陵鑫發(fā)公司和第三人衡南二建公司不服該判決，均向本院提起上訴。本院經(jīng)審理后，于2014年9月22日作出（2014）衡中法民一終字第62號民事裁定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院重審過程中，原告凌某某變更了訴訟請求，被告李某某又以凌某某和衡南二建公司為被告提起反訴。此后，湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院根據(jù)級別管轄的規(guī)定將案件移送本院審理。本院2014年9月22日立案受理后，依法組成合議庭，于同年12月8日、23日公開開庭進行了審理。第一次開庭時，原告凌某某及其委托代理人唐為，被告謝某某、劉某某，被告李某某及其委托代理人楊少勇，被告羅某的委托代理人鄧定林，被告炎陵鑫發(fā)公司的委托代理人朱某某、王建洪，第三人衡南二建公司的委托代理人劉增勇到庭參加訴訟；第二次開庭時，上列人員均到庭參加訴訟，第三人衡南二建公司的委托代理人劉某某亦到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告凌某某訴稱，2010年6月21日，謝某某、李某某、劉某某、炎陵鑫發(fā)公司簽訂《“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書》，并成立“金鑫苑”項目部，項目負責人為謝某某。同年7月3日，羅某同謝某某、李某某、劉某某簽訂了《共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合伙協(xié)議書》，約定羅某作為合伙人參與到該項目的建設(shè)。2010年8月1日，原告向炎陵鑫發(fā)公司“金鑫苑”項目部交付合同信譽金400000元，并于當日進場施工。因工程項目未辦理開工手續(xù)，后被相關(guān)職能部門責令工程停工。同年8月9日，“金鑫苑”項目部同原告簽訂《建筑工程施工補充承包合同》，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)進行了約定，并約定承包單價為每平方米498元。該工程在被告方辦理完開工手續(xù)后，于2010年9月10日再次開工。2012年2月，工程竣工并經(jīng)初驗合格，后于同年6月交付被告。施工期間，被告沒有按照合同約定履行其應(yīng)辦理的開工手續(xù)和按期支付工程款的義務(wù)，導(dǎo)致工程延誤工期，原材料價格上漲。根據(jù)鑒定機構(gòu)的鑒定意見，由于被告的原因給原告造成經(jīng)濟損失達2180000元。同時，工程竣工并交付將近兩年多，經(jīng)原告多次催促，但被告一直未足額支付工程款和其他應(yīng)由其承擔的費用。綜上，凌某某請求：1、判決被告支付拖欠的工程款196106.98元，并承擔利息28000元；2、判決被告退還信譽保證金200000元，并承擔利息30000元；3、判決被告承擔工程安全事故賠償款483000元；4、判決被告支付文明施工費77000元，材料檢測費23000元；5、判決被告賠償原告經(jīng)濟損失2180000元。

為支持其訴訟請求，原告凌某某提交了以下證據(jù)：

第1組證據(jù)：“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書，擬證明炎陵鑫發(fā)公司違法將“金鑫苑”項目發(fā)包給沒有施工資質(zhì)的自然人謝某某、劉某某和李某某。

第2組證據(jù)：謝某某、劉某某、李某某、羅某共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合作協(xié)議書，擬證明謝某某、劉某某、李某某、羅某合伙承包建設(shè)“金鑫苑”項目。

第3組證據(jù)：建設(shè)工程施工補充承包合同，擬證明1、謝某某、劉某某、李某某和羅某將其承包的“金鑫苑”項目轉(zhuǎn)包給自然人凌某某；2、合同約定開工時間為2010年8月10日；3、合同信譽金為400000元。

第4組證據(jù)：收據(jù)（票號0021546），擬證明2010年8月1日，李某某等人共同收取凌某某合同信譽金400000元。

第5組證據(jù)：建筑工程施工許可證，擬證明實際能開工的時間。

第6組證據(jù)：設(shè)計變更資料，擬證明涉案工程的工程量變更。

第7組證據(jù)：簽證單，擬證明涉案工程的工程量變更。

第8組證據(jù)：錄音整理資料（建房造價會議紀要），擬證明1、本次會議后由開發(fā)商直接對材料供應(yīng)商及工人支付費用；2、工程按實際發(fā)生額結(jié)算。

第9組證據(jù)：發(fā)包方購買材料支付單；第10組證據(jù)：付款憑證，擬共同證明自轉(zhuǎn)換層以后，由開發(fā)商直接支付費用。

第11組證據(jù)：內(nèi)、外裝飾承包合同書；第12組證據(jù)：“金鑫苑”安裝水電協(xié)議，擬共同證明開發(fā)商直接對外簽訂合同。

第13組證據(jù)：胡興來的收條，擬證明1、凌某某在胡興來處借款200000元用于支付工程款；2、凌某某支付給胡興來3個月利息，共計6000元；3、此借款由開發(fā)商于2011年7月30日以退還信譽金200000元的名義直接償還給胡興來。

第14組證據(jù)：報案材料；第15組證據(jù)：證明，擬共同證明開發(fā)商直接對工人支付工資。

第16組證據(jù)：實驗檢測費證據(jù)，包括1、證明，2、檢測合同，3、文件，擬證明該費用已由凌某某支付，應(yīng)由被告承擔。

第17組證據(jù)：安全事故賠償協(xié)議（協(xié)議書、收條），擬證明凌某某支付了470000元事故賠償費用，應(yīng)由被告承擔。

第18組證據(jù)：炎建發(fā)（2010）34號文件，擬證明該費用應(yīng)由被告結(jié)算給凌某某。

第19組證據(jù)：結(jié)算書、結(jié)算報告，擬證明結(jié)算報告已送達給開發(fā)商。

第20組證據(jù)：承諾書，擬證明開發(fā)商同意接到結(jié)算報告后15日內(nèi)進行結(jié)算。

第21組證據(jù)：回函；第22組證據(jù)：郵寄單；第23組證據(jù)：竣工驗收文件，擬共同證明涉案工程已經(jīng)驗收合格。

第24組證據(jù)：交付房屋收條，擬證明部分房屋已經(jīng)交付。

第25組證據(jù)：照片，擬證明開發(fā)商已經(jīng)對外銷售房屋，住戶已入住使用。

第26組證據(jù)：承包工程項目內(nèi)部責任合同及管理費收據(jù)，擬證明凌某某在工程開工后應(yīng)開發(fā)商的要求與衡南二建公司發(fā)生掛靠關(guān)系，凌某某為實際施工人，衡南二建公司從未參與工程建設(shè)和承擔任何責任。

第27組證據(jù)：工人花名冊，擬證明凌某某承包該工程后聘請了工人，支付了工資，與衡南二建公司無關(guān)。

第28組證據(jù)：工資支付名冊，擬證明承建工程所聘請的人員工資均由凌某某支付，與衡南二建公司無關(guān)。

第29組證據(jù)：勞務(wù)合同，擬證明凌某某聘請的施工員尹建湘與衡南二建公司無任何關(guān)系。

第30組證據(jù)：鋼管租賃合同書，擬證明涉案工程的設(shè)施設(shè)備均由凌某某自行安排，衡南二建公司沒有提供任何設(shè)施設(shè)備。

第31組證據(jù)：工程承包協(xié)議，擬證明凌某某是實際施工人，衡南二建公司沒有提供任何設(shè)施設(shè)備。

第32組證據(jù)：攪拌機和炮機付款收據(jù)，擬證明凌某某實際開工時間在衡南二建公司招投標之前，施工設(shè)備均由凌某某自行安排。

第33組證據(jù)：基礎(chǔ)驗收會議紀要，擬證明涉案工程由凌某某承包施工，而并非衡南二建公司。

第34組證據(jù)：安全帽領(lǐng)條，擬證明凌某某在2010年8月份就已經(jīng)開始施工。

第35組證據(jù)：證人陳華的證人證言；第36組證據(jù)：證人王學(xué)軍的證人證言，擬共同證明涉案工程由凌某某承建，與衡南二建公司無關(guān)。

第37組證據(jù)：紅磚、水泥和鋼筋等材料的付款憑證；第38組證據(jù)：行政主管部門提供的材料價格證明，擬共同證明2010年和2011年的原材料差價，以及凌某某施工過程中的實際投入。

被告謝某某口頭答辯稱：1、其與炎陵鑫發(fā)公司是合伙關(guān)系，實際建設(shè)單位是炎陵鑫發(fā)公司，凌某某應(yīng)將該公司作為起訴對象；2、謝某某、李某某、劉某某是連帶關(guān)系人，其與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同對凌某某不發(fā)生效力；3、炎陵鑫發(fā)公司挪用項目的賣房款，并擅自將與謝某某等人合作的土地抵押給銀行貸款，謝某某等人也是受害人。

為支持其抗辯理由，謝某某提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1、“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書，擬證明合作雙方的合伙開發(fā)條件、利潤分配比例、法律責任及違約責任。

證據(jù)2、證明，證據(jù)3、緊急報告及送達回執(zhí)，擬共同證明炎陵鑫發(fā)公司私自出售房屋，房款去向不明，并未經(jīng)合作人同意擅自分配房款。

證據(jù)4、土地變更說明，證據(jù)5、國土資源登記證，證據(jù)6、土地登記申請書，證據(jù)7、抵押合同，擬共同證明炎陵鑫發(fā)公司未經(jīng)合伙人同意，擅自違約將項目土地抵押向銀行貸款。

證據(jù)8、照片，擬證明“金鑫苑”項目出售的房屋已由購房者實際使用。

證據(jù)9、鑫華賓館登記資料，證據(jù)10、照片，擬共同證明炎陵鑫發(fā)公司未按合同約定拆除鑫華賓館，而是繼續(xù)經(jīng)營獲取利潤。

證據(jù)11、照片，擬證明“金鑫苑”項目門面被炎陵鑫發(fā)公司私自出租，租金被該公司私自隱瞞占用。

被告李某某答辯稱：一、凌某某提起訴訟，主體不符。1、涉案工程由衡南二建公司中標，原、被告只能是中標合同的雙方，凌某某不能作為原告提起訴訟。2、凌某某只是根據(jù)內(nèi)部承包合同和衡南二建公司的委托，作為工程負責人對外以該公司的名義進行業(yè)務(wù)往來。法定的實際施工人是衡南二建公司，而不是凌某某。二、施工中標合同是唯一合法有效的施工合同。衡南二建公司中標后與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同經(jīng)過備案，依法應(yīng)屬有效合同；凌某某簽訂的合同因未經(jīng)招標，依法應(yīng)屬無效合同。三、涉案工程應(yīng)按中標合同結(jié)算。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，中標合同應(yīng)當作為結(jié)算依據(jù)，工程款應(yīng)認定為5401106.01元。四、本案建設(shè)工程結(jié)算的前提條件不具備。凌某某一直未向法院提交涉案工程的竣工驗收備案表，工程質(zhì)量是否合格還是一個未知數(shù)，依法不能結(jié)算工程價款。五、補充訴訟請求無事實和法律依據(jù)。1、被告方已付工程款5836482.5元，按中標合同確定的工程價款5401106.01元計算，已經(jīng)多付工程款435376.49元。2、凌某某主張的經(jīng)濟損失2180000元沒有事實和法律依據(jù)。被告方完全履行了合同義務(wù)，包括協(xié)調(diào)各方關(guān)系、“三通”、辦理施工所需的手續(xù)，且足額預(yù)付了工程款。在施工手續(xù)下達前，凌某某未停止施工，有施工日志等證據(jù)可以證實。延誤工期和驗收造成損失，是凌某某不履行職責，管理混亂所致。3、被告方已經(jīng)多付了工程款，合同信譽金和文明施工費已經(jīng)支付，而材料檢測費應(yīng)依相關(guān)規(guī)定處理。4、安全事故是凌某某不認真履行職責，管理混亂所致，相應(yīng)賠償款無論是在情理上還是依據(jù)合同的約定及相關(guān)法律的規(guī)定，都應(yīng)由凌某某負責。凌某某對其應(yīng)承擔的建安稅300841.5元及質(zhì)保金270055.30元閉口不提，除被告方已經(jīng)代交的建安稅50000元外，其余520896.9元應(yīng)在被告方支付給凌某某的工程款中扣除。綜上，請求駁回凌某某的起訴和訴訟請求，并判令凌某某對被告方的經(jīng)濟損失進行賠償。

為支持其抗辯理由，李某某提交了以下證據(jù)：

第1組證據(jù)：文件及招投標材料，擬證明涉案項目立項和招投標等情況，以及該項目是經(jīng)過政府招標，中標單位是衡南二建公司。

第2組證據(jù)：建設(shè)工程施工合同，擬證明涉案工程由衡南二建公司施工，合同約定了建筑面積、承包范圍和工程價格等。

第3組證據(jù)：保證書、承諾書，擬證明凌某某作為項目負責人承諾要加快工程進度，并表示如未完成愿接受處罰。

第4組證據(jù)：衡南二建公司文件，擬證明建設(shè)方按合同約定將工程款支付給了承建方及其項目負責人，以及施工進度和施工中發(fā)生安全事故請求建設(shè)方配合協(xié)調(diào)處置工作等。

第5組證據(jù)：承建方出具的收款憑證，擬證明承建方已經(jīng)收到工程款5836482.5元。

第6組證據(jù)：建筑工程安全文明施工措施費支付申請表，擬證明施工方申請支付安全文明費，同時證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第7組證據(jù)：衡南二建公司文件，擬證明施工方衡南二建公司對湖南金閣鋁業(yè)有限公司未完成鋁合金安裝進行督促，并要求該公司派人安裝。

第8組證據(jù)：購買材料協(xié)議及還款協(xié)議，擬證明凌某某購買建筑材料、拖欠材料款及承諾還款情況，同時證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第9組證據(jù)：泥水裝修工程勞務(wù)合同，擬證明承建方衡南二建公司與胡興來就泥水裝修工程勞務(wù)簽訂合同，同時證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第10組證據(jù)：防水工程承包合同；第11組證據(jù)：做卷閘門協(xié)議，擬共同證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第12組證據(jù)：外墻瓷板防水工程施工合同，擬證明涉案項目因外墻漏水返修等。

第13組證據(jù)：稅款結(jié)算通知，擬證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第14組證據(jù)：工資支付表等，擬證明涉案項目由衡南二建公司承建以及施工費用情況。

被告羅某答辯稱：一、凌某某不具有原告主體資格。涉案項目的土地使用權(quán)和項目開發(fā)權(quán)均屬炎陵鑫發(fā)公司，該公司在衡南二建公司中標后，雙方簽訂的施工合同已經(jīng)備案。凌某某協(xié)助衡南二建公司取得承包權(quán)后，是在該公司的授權(quán)下從事項目管理和履行工作職責。凌某某與謝某某等人簽訂的施工合同在前，衡南二建公司與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同在后，后一合同可以推翻、替代、吞并前合同。凌某某與謝某某等簽訂的合同并非無效，而是不成立，他們的簽字也沒有經(jīng)過衡南二建公司和炎陵鑫發(fā)公司的許可，該合同不能作為工程結(jié)算依據(jù)和凌某某的起訴依據(jù)。二、本案被告沒有過錯責任。被告方積極配合施工，已經(jīng)根據(jù)完成的工程量和合同約定，及時支付了全部工程款，并將變更、簽證部分及時結(jié)算支付和清結(jié)。三、凌某某的事實和理由不能成立，羅某不是本案被告。涉案工程沒有驗收合格證和竣工驗收備案表，且被告方已經(jīng)及時支付了工程款。凌某某從未與羅某簽訂任何合同或協(xié)議以及承諾和保證，羅某本人也沒有任何違約行為。凌某某在工程結(jié)束后，以合同無效為由提高工程造價以達到不當?shù)美哪康?，嚴重違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條、二十二條和原建設(shè)部相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定。四、關(guān)于凌某某在本案中增加的訴訟請求的問題。1、衡南二建公司已收工程款5836482.5元，而鑒定機構(gòu)已經(jīng)認定工程造價為5401106.01元。2、被告方對安全事故沒有過錯，按照2010年9月18日簽訂的合同的約定，安全事故責任應(yīng)由承建單位承擔。3、凌某某主張的經(jīng)濟賠償2180000元沒有事實依據(jù)，沒有直接證據(jù)證明。綜上，請求結(jié)合事實和證據(jù)作出公正判決。

羅某為支持其抗辯意見，曾在本院指定的舉證期限內(nèi)提供了相應(yīng)證據(jù)，此后又書面申請要求撤回上述證據(jù)。本院在收到以上申請后，未繼續(xù)對羅某提交的證據(jù)組織質(zhì)證。

被告劉某某口頭答辯稱，其非適格被告，具有起訴資格的應(yīng)為衡南二建公司，而非凌某某。

在指定的舉證期限內(nèi)，被告劉某某未提交證據(jù)。

炎陵鑫發(fā)公司答辯稱：一、凌某某訴訟主體不適格。本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，炎陵鑫發(fā)公司與凌某某未簽訂任何協(xié)議，本案工程是炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司在招投標基礎(chǔ)上簽訂，凌某某不是合同相對方，無權(quán)就工程款主張權(quán)利。凌某某與衡南二建公司沒有掛靠協(xié)議，不是實際施工人，衡南二建公司也只認可凌某某作為項目的代理人參加施工。二、被告方已付工程款達5800000余元，而所涉工程款只有5400000元。綜上，凌某某的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，應(yīng)當予以駁回。

在指定的舉證期限內(nèi)，炎陵鑫發(fā)公司未提交證據(jù)。

第三人衡南二建公司述稱，凌某某沒有要求第三人承擔責任，本訴與第三人無關(guān)；第三人與凌某某之間是內(nèi)部責任承包關(guān)系，第三人與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同合法有效。

在本院指定的舉證期限內(nèi)，衡南二建公司提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1、營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書以及安全許可證等材料，擬證明證明施工主體資質(zhì)合法有效。

證據(jù)2、中標通知書，擬證明衡南二建公司依法參加了項目工程的招投標，于2010年9月27日接到中標通知。

證據(jù)3、授權(quán)委托書，擬證明衡南二建公司中標前，2010年9月28日經(jīng)公司辦公會決定凌某某為項目負責人。

證據(jù)4、公司文件，擬證明中標后，2010年9月28日經(jīng)公司辦公會決定成立炎陵縣金鑫苑小區(qū)2、3棟工程項目部，全面負責施工工作。

證據(jù)5、承包工程項目內(nèi)部責任合同，擬證明雙方約定內(nèi)部承包權(quán)利、義務(wù)、責任。

證據(jù)6、建筑工程施工合同，擬證明中標后，衡南二建公司于2010年9月28日與建設(shè)單位簽訂了工程施工合同，合同經(jīng)備案合法有效。

證據(jù)7、收據(jù)，擬證明凌某某與公司簽訂內(nèi)部責任合同后，依據(jù)內(nèi)部合同主動交納勞保金押金。

證據(jù)8、出賬單，擬證明衡南二建公司依據(jù)享有文明施工費38500元，后依據(jù)內(nèi)部承包合同分給了項目承包人凌某某。

證據(jù)9、資質(zhì)證書，擬證明羅某自2004年以來一直系衡南二建公司的副總經(jīng)理，助理工程師，對項目進行全程監(jiān)督。

證據(jù)10、衡南二建公司致建設(shè)單位的工作聯(lián)系函，擬證明為了便于施工，衡南二建公司與建設(shè)單位協(xié)商將工程款直接支付給凌某某，但發(fā)現(xiàn)工程資金出現(xiàn)問題后致函建設(shè)方，暫停支付給凌某某，待整頓后再決定。

李某某提起反訴稱，涉案工程至今尚未驗收合格，凌某某未向法庭出示工程竣工驗收合格的相關(guān)證明，反訴被告也未將項目的竣工資料及竣工驗收報告移交給反訴人或相關(guān)的政府職能部門。反訴被告的上述行為，致使工程驗收等工作無法完成，給反訴人造成了損失，應(yīng)由凌某某承擔全部責任。綜上，請求判令凌某某及衡南二建公司立即將“金鑫苑”項目2、3號商住樓的竣工資料及竣工驗收報告移交給反訴人。

針對李某某的反訴，凌某某答辯稱：一、凌某某已經(jīng)履行義務(wù)，將完工工程交付給炎陵鑫發(fā)公司。二、凌某某作為實際施工人，已經(jīng)向建工部門提交了全部的驗收材料。

衡南二建公司答辯稱，其與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同合法有效。竣工資料在凌某某處，應(yīng)由凌某某將資料給衡南二建公司后，再由衡南二建公司移交給炎陵鑫發(fā)公司。

謝某某、劉某某及羅某對李某某的反訴無異議。

炎陵鑫發(fā)公司同意衡南二建公司的意見。

庭審期間，本院組織各方當事人對證據(jù)進行了質(zhì)證。

對凌某某提交的證據(jù)，李某某的質(zhì)證意見是：對第1組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。對第2組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，被告方只是發(fā)包方，沒有將工程承包。對第3組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，李某某、劉某某和羅某沒有轉(zhuǎn)包資格。對第4組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，信譽金已經(jīng)退還一部分給凌某某。對第5組證據(jù)的真實性和合法性沒有異議，但證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)只是建設(shè)局核定的開工時間。對第6、7組證據(jù)無異議。第8組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，錄音內(nèi)容被篡改，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，結(jié)算以實際發(fā)生為準沒有任何依據(jù)。對第9組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，材料支付單是經(jīng)承建方認可的。對第10組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性有異議，且證據(jù)與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性。第11組證據(jù)不具有真實性、合法性，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性。第12組證據(jù)不具有真實性、合法性，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，即使項目中的任何一人對外簽訂合同，都不能代表炎陵鑫發(fā)公司。對第13組證據(jù)真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，被告方對胡興來借款事實不清楚，證據(jù)不能反映款項是否為工程款，與本案無關(guān)。對第14組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。第15組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，證人應(yīng)當出庭作證。第16組證據(jù)具有真實性和合法性，與本案存在關(guān)聯(lián)，但不能證明費用應(yīng)當由誰支付。第17組證據(jù)不具有真實性和合法性，與本案無關(guān)。第18組證據(jù)具有真實性，但不具有合法性和關(guān)聯(lián)性。第19組證據(jù)中的結(jié)算書和結(jié)算報告不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，結(jié)算應(yīng)當經(jīng)雙方認可；承諾書具有真實性，但不具有合法性和關(guān)聯(lián)性。第20組至第23組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。對第24組證據(jù)無異議。第25組證據(jù)具有真實性，但不具有合法性和關(guān)聯(lián)性。第26組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，不能證明凌某某與衡南二建公司之間是掛靠關(guān)系，凌某某是衡南二建公司聘用的人員，相反可以證明工程承建單位系衡南二建公司。第27、28組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，凌某某發(fā)放工資與衡南二建公司有關(guān)，是為了項目順利進行經(jīng)協(xié)商由凌某某發(fā)放工資。第29組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。第30組至32組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，相應(yīng)設(shè)備由衡南二建公司提供。第33組證據(jù)具有真實性，但不具有關(guān)聯(lián)性，因簽名的系衡南二建公司的法定代表人，恰好可以證明衡南二建公司參加了該工程的建設(shè)。第34組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，簽名人員的身份不明，無法證明開工時間是8月份。第35、36組證據(jù)證人需要出庭作證。第37組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，凌某某的付款行為是代表衡南二建公司。第38組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，本案工程系總包價，該證據(jù)與被告方無關(guān)。羅某認為：對第1、2組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該二份合同是炎陵鑫發(fā)公司與項目負責人的協(xié)議，與本案無關(guān)。對第3組證據(jù)合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，對證據(jù)本身的真實性無異議，但該協(xié)議沒有經(jīng)雙方公司法定代表人的認可，開工時間和中標備案合同的時間相沖突。對第4組證據(jù)的真實性和合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議，合同信譽金是代收代付的。對第5組證據(jù)無異議。對第6、7組證據(jù)無異議，但變更設(shè)計的主體是衡南二建公司及羅某，不是凌某某。第8組證據(jù)無錄音資料，只能證明凌某某是衡南二建公司的項目負責人，本案工程不存在按實結(jié)算。對第9、10組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議。對第11、12組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，凌某某沒有按照衡南二建公司的要求履行項目經(jīng)理的義務(wù)，克扣工程款和工資，支付的資金沒有及時到位，而是由開發(fā)商直接支付。對第13組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)與本案無關(guān)。對第14、15組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)能證明凌某某沒有履行項目負責人的職責。對第16組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。對第17組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，凌某某賠償?shù)?70000元與本案增加的訴訟請求相隔10000余元。凌某某沒有履行職責，也沒有遵守安全生產(chǎn)法的規(guī)定，應(yīng)對事故的發(fā)生承擔相應(yīng)責任。對第18組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該費用應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定決定由凌某某或被告方承擔。對第19組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，開發(fā)商一直與凌某某進行協(xié)商，但凌某某沒有按照雙方約定的時間和地點進行結(jié)算。對第20至第23組證據(jù)同第19組證據(jù)的質(zhì)證意見，且被告方?jīng)]有收到或者看到權(quán)威機構(gòu)頒發(fā)的合格證書，第23組證據(jù)與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性。對第24、25組證據(jù)無異議。對第26組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該合同是內(nèi)部承包合同而非掛靠合同，不能證明雙方的掛靠關(guān)系，同時更明確凌某某是衡南二建公司在涉案項目的項目負責人，以及衡南二建公司經(jīng)過招投標中標后，由凌某某與衡南二建公司簽訂內(nèi)部責任合同，凌某某不是本案適格主體，而收據(jù)只能證明內(nèi)部責任劃分的依據(jù)。對第27組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，凌某某是衡南二建公司的項目負責人，應(yīng)當履行職責。對第28組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的及關(guān)聯(lián)性有異議。炎陵鑫發(fā)公司的項目負責人謝某某、李某某、劉某某按照合同約定在2010年9月19日起支付民工工資及材料款，凌某某是在2011年3月19日開始支付民工工資。被告方付款在前，凌某某付款在后。對第29、30、31、32組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議。凌某某是衡南二建公司的委托代理人，也是該項目的負責人，依照責任合同的劃分，應(yīng)當履行其職責，但其不是獨立的承包人，沒有原告的主體資格。對第34組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。凌某某作為項目負責人，應(yīng)當履行職責。對第35、36組證據(jù)的合法性有異議，該證據(jù)不符合法律關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，證人沒有出庭作證。對第37組證據(jù)的質(zhì)證意見同第32組證據(jù)。對第38組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該項目經(jīng)過招投標，根據(jù)法律規(guī)定，除變更簽證的以外，其它的不能變更。劉某某同意羅某的質(zhì)證意見，謝某某同意李某某的質(zhì)證意見。炎陵鑫發(fā)公司的質(zhì)證意見是：對第1組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)不能證明工程違法發(fā)包。對第2組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)只是內(nèi)部合伙協(xié)議，并非承包協(xié)議。對第3組證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性有異議，合同沒有加蓋炎陵鑫發(fā)公司的公章，炎陵鑫發(fā)公司沒有將工程轉(zhuǎn)包給謝某某等人，合同也沒有約定開工時間，而只約定了工期。不清楚第4組證據(jù)的證明力。對第5組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，開工時間應(yīng)當以實際開工時間為準。不清楚第6、7組證據(jù)的證明力。對第8組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，當時協(xié)調(diào)討論的是工程進度，并非工程造價，錄音內(nèi)容不真實，也沒由相關(guān)人員簽字確認。對第9至12組證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，開發(fā)商支付材料款和簽訂合同都得到了衡南二建公司及凌某某的認可，并且所支付的費用都是墊付工程款的行為，但炎陵鑫發(fā)公司并不認可材料款實際造價。第13組證據(jù)與本案無關(guān)。第17組證據(jù)只能證明70000元的賠償款，且賠償責任應(yīng)由承包方承擔。不清楚第14至16和第18至22組證據(jù)的證明力。第23組證據(jù)具有真實性，但對其合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)不能證明工程已經(jīng)驗收合格，工程也尚未備案。對第24、25組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，均與本案無關(guān)。對第26至34組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，該九份證據(jù)可以證明凌某某是涉案項目的負責人，其實施的行為都是衡南二建公司授權(quán)范圍內(nèi)的行為。對第35、36組證據(jù)的真實性、合法性均有異議，證人沒有出庭作證。對第37、38組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，相應(yīng)證據(jù)反映的只是報價，不能證明價差，本案應(yīng)依據(jù)合同進行結(jié)算。衡南二建公司認為：對第1組證據(jù)、第4至第15組證據(jù)同意炎陵鑫發(fā)公司的質(zhì)證意見。對第2組證據(jù)的證明目的有異議，協(xié)議雖有羅某簽名，但沒有經(jīng)過建設(shè)方的同意，是非法證據(jù)。對第3組證據(jù)的證明目的有異議，該合同還未招標就已經(jīng)簽訂，且凌某某沒有施工資質(zhì)，屬違法簽訂的合同。對第16組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的均有異議。對第17組證據(jù)同意羅某的意見。對第18組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議，文明施工費應(yīng)當是給衡南二建公司，不能給個人。對第19組證據(jù)的證明目的有異議，凌某某以衡南二建名義打報告進行結(jié)算，衡南二建公司是涉案工程的施工單位。對第20組證據(jù)同意李某某的質(zhì)證意見。對第21至23組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議?；貜?fù)函是以衡南二建公司的名義出具，衡南二建公司被凌某某認同為本案的施工單位。對第24組證據(jù)的證明目的有異議，交房是衡南二建公司，而不是凌某某，凌某某是在衡南二建公司的授權(quán)范圍內(nèi)履行職責。對第25組證據(jù)同羅某的質(zhì)證意見。對第26組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議。對第27組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議，凌某某行使的權(quán)利都是在衡南二建公司的授權(quán)范圍之內(nèi)。對第28組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議。對第29組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。凌某某聘請的施工員沒有資質(zhì)證書，且該行為也是在衡南二建公司的授權(quán)范圍內(nèi)。對第30組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，凌某某租賃設(shè)備是在衡南二建公司的授權(quán)范圍內(nèi)。對第31組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議。對第32組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議。對第33、34組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議。對第35、36組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議，凌某某存在故意引導(dǎo)證人作證的嫌疑。對第37組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議。對第38組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議，該證據(jù)不是權(quán)威部門的證明。

對謝某某提交的證據(jù)，凌某某認可了真實性和合法性，但認為證據(jù)2、3、4、5、6、7、9與本案無關(guān)；其他證據(jù)與待證事實之間不有關(guān)聯(lián)性，恰恰證明凌某某具備訴訟主體資格。李某某對謝某某提交的證據(jù)無異議。羅某認為，對證據(jù)1、2、8、9、10、11無異議；對證據(jù)3的真實性、合法性無異議，但對證明目的及關(guān)聯(lián)性有異議，房款凡由李某某、劉某某經(jīng)手的可予以認可；對證據(jù)4、5、6、7不知情。劉某某同意羅某的質(zhì)證意見。炎陵鑫發(fā)公司的質(zhì)證意見是：對證據(jù)1無異議；對證據(jù)2至7的真實性有異議；對證據(jù)8、10和11的真實性無異議，但對證明目的有異議，不能證明炎陵鑫發(fā)公司私自出售房屋，且與本案無關(guān)；對證據(jù)9的真實性無異議，但對證明目的有異議。衡南二建公司同意李某某的質(zhì)證意見，但認為對證據(jù)2至11不知情，不發(fā)表質(zhì)證意見。

對李某某提交的證據(jù)，凌某某的質(zhì)證意見是：對第1組證據(jù)證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，所謂的招投標只是幌子，所有的參與投標均是凌某某組織，由劉某某引薦凌某某給衡南二建公司。對第2組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議。對第3組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性有異議，該保證書、承諾書不是凌某某的真實意思表示，是在受脅迫的情況下出具的。第4組證據(jù)中只有部分是衡南二建公司出具的，其中有三份是項目部出具；對衡南二建公司出具的文件的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議；對項目部出具的文件的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，衡南二建公司不是實際施工人。第5組證據(jù)中凡有凌某某簽字的予以認可，沒有的則不予認可；有凌某某簽字的款項共計4842319元，其中只有750000元付給了凌某某，其他款項均付給了材料供應(yīng)商和施工員。對第6組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。對第7組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)與本案無關(guān)。對第8組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對證明目的有異議，該證據(jù)沒有體現(xiàn)凌某某作為衡南二建公司的項目負責人，在整個施工過程中，凌某某是以個人身份發(fā)生業(yè)務(wù)往來及施工。對第9組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對證明目的有異議，該證據(jù)不能證明工程是衡南二建公司實際施工。對第10、11組證據(jù)的質(zhì)證意見同第9組證據(jù)。對第12組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該份證據(jù)不是凌某某簽署，可以證明炎陵鑫發(fā)公司將部分工程外包給他人施工。對第13組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，凌某某本人不知情。對第14組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，沒有凌某某的簽字認可。其他各方當事人對李某某提交的證據(jù)均無異議。

對衡南二建公司提交的證據(jù)，凌某某的質(zhì)證意見是：對證據(jù)1無異議；對證據(jù)2的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該中標通知書取得方式不合法，沒有按照招投標法的規(guī)定進行，且凌某某不知情；對證據(jù)3的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)雖然與原件一致，但是是第三人的單方授權(quán)，與凌某某無關(guān)。工程所有債權(quán)債務(wù)等與衡南二建公司無關(guān)系，凌某某與衡南二建公司實際上是掛靠關(guān)系；對證據(jù)4的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，所有人員均未在現(xiàn)場上班；對證據(jù)5的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，凌某某與衡南二建公司是掛靠關(guān)系，且衡南二建公司收取了掛靠費用；對證據(jù)6的真實性無異議，但對合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，該合同簽訂違反了招投標法；對證據(jù)7的真實性無異議，但對證明目的有異議，20000元是掛靠費用；對證據(jù)8的真實性無異議，對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，衡南二建公司不應(yīng)享有文明施工費，應(yīng)當全額退還給凌某某；對證據(jù)9的真實性無異議，對證明目的有異議，羅某是炎陵鑫發(fā)公司現(xiàn)場施工員，也是合伙人之一，不能以他曾經(jīng)在衡南二建公司工作就認為能代表該公司參與施工；對證據(jù)10的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，凌某某沒有收到該函件，與凌某某無關(guān)。謝某某和李某某對衡南二建公司提交的證據(jù)無異議。羅某的質(zhì)證意見是：對證據(jù)1、2、3無異議；證據(jù)4中關(guān)于項目負責人的文件與授權(quán)委托書相沖突；對證據(jù)5、6無異議；對證據(jù)7、8的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，凌某某與衡南二建公司的內(nèi)部關(guān)系與被告方和本案無關(guān)；對證據(jù)9無異議；對證據(jù)10的真實性和合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議，被告方?jīng)]有資金困難，不存在拖欠工程款的情形。劉某某同意李某某的質(zhì)證意見。炎陵鑫發(fā)公司對衡南二建公司提交的證據(jù)無異議。

對各方當事人提交的以上證據(jù)，本院經(jīng)審查認為：凌某某提交的證據(jù)中，第1至7組證據(jù)、第9至10組證據(jù)、第16組證據(jù)、第18組證據(jù)被告方對真實性無異議，雖然對其中部分證據(jù)的證明目的當事人有不同認識，但不影響以上證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第8組證據(jù)無相關(guān)人員簽字確認，被告方對真實性不予認可，且與各方當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；第11、12組證據(jù)的真實性無法確認，且與各方當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；第13組證據(jù)與各方當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；對第14組證據(jù)各方當事人認可其真實性，第15組證據(jù)與第14組證據(jù)相互印證，兩組證據(jù)與案件均具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第16組證據(jù)被告方未對真實性提出異議，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納。第17組證據(jù)的真實性無法認定，應(yīng)不予采納；第19組證據(jù)系凌某某單方制作，與爭議焦點事實無關(guān)聯(lián)，應(yīng)不予采納；第20組證據(jù)的制作人李某某對真實性無異議，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第21和22組證據(jù)不能直接證明涉案工程已經(jīng)驗收合格，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采納；第23組證據(jù)客觀真實，與待證事實之間存在關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第24至26組證據(jù)客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)當予以采納；第27至31組證據(jù)、第33組證據(jù)與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當不予采納；第32組證據(jù)、第34組證據(jù)的關(guān)聯(lián)性難以認定，應(yīng)當不予采納；第35、36組證據(jù)因證人未出庭作證，應(yīng)不予采納；第37、38組證據(jù)客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)予采納。謝某某提供的證據(jù)中，證據(jù)1客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)予采納；其他證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采納。李某某提供的證據(jù)中，第1至6組證據(jù)客觀真實，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第7組證據(jù)與當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；第8、10組證據(jù)不能直接證明施工單位是衡南二建公司，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采納；第12組證據(jù)客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)當予以采納；第9、13和14組證據(jù)客觀真實，可以證實凌某某以衡南二建公司的名義開展相關(guān)工作，應(yīng)當予以采納。衡南二建公司提交的證據(jù)客觀真實，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納。

湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院在審理本案過程中，曾根據(jù)凌某某的申請，委托湖南興泰工程造價咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定。該公司經(jīng)鑒定，作出興泰基鑒字（2013）第127號司法鑒定意見書，結(jié)論是：按承包合同包干單價方式鑒定工程造價為5511908.01元；按成本價法計算工程造價為7797451.88元。后因李某某、劉某某和羅某對該鑒定結(jié)果持有異議，上述鑒定機構(gòu)又根據(jù)委托做出了補充鑒定，其結(jié)論為：按照炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司簽訂的施工合同，涉案工程造價為5401106.01元。對以上三個不同造價，原被告雙方在選擇其中之一作為結(jié)算依據(jù)的問題上存在分歧。本院認為，對工程造價的認定應(yīng)基于上述鑒定意見，并綜合全案證據(jù)予以認定。

經(jīng)審理查明：2010年6月21日，炎陵鑫發(fā)公司與謝某某、李某某、劉某某簽訂《“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書》，約定：炎陵鑫發(fā)公司以8903.53平方米土地使用權(quán)作為合伙出資，謝某某、李某某、劉某某以現(xiàn)金出資，雙方共同享有該土地的開發(fā)權(quán)、營銷規(guī)劃權(quán)及獲利權(quán)；該項目以炎陵鑫發(fā)公司的名義開發(fā)建設(shè)，設(shè)立“金鑫苑”項目部，并以項目部的名義開展工作，謝某某作為項目負責人，對項目建設(shè)施工、營銷策劃、財務(wù)工作負責；謝某某、李某某、劉某某負責項目的規(guī)劃、設(shè)計、建筑等一切開支所需的資金投入；“金鑫苑”項目按每平方米600元的單價包工包料給施工方，該包干費用除房屋建設(shè)之外，還包括建安稅、土地平整和土地開挖托運、水電消防安裝等。雙方還對利潤分配、虧損承擔等內(nèi)容進行了約定。同年7月3日，謝某某、劉某某、李某某與羅某簽訂了共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合伙協(xié)議書，約定：合伙人共同出資6000000元，其中謝某某、劉某某、李某某各投資1700000元，羅某投資900000元，利潤分配、虧損承擔由謝某某、李某某、劉某某各按27.66%，羅某按17%的比例計算。

2010年8月1日，凌某某向炎陵鑫發(fā)公司“金鑫苑”項目部交付合同信譽金400000元。同年8月9日，謝某某、李某某、劉某某以炎陵鑫發(fā)公司的名義與凌某某簽訂了《建設(shè)工程施工補充承包合同》，約定：炎陵鑫發(fā)公司將“金鑫苑”項目2、3號商品房住宅樓交由凌某某承包施工，工期240天（有效時間）；承包方式為包工包料，材料不再有任何調(diào)價；承包單價為每平方米498元，另計算安全、質(zhì)量工程進度獎（按每平方米2元計算），但該單價已包括人工、包材料、包機械、包質(zhì)量、包工期、包檢測費、包臨時設(shè)施、現(xiàn)場管理、稅費等圖內(nèi)全部施工過程；因圖紙變更和基礎(chǔ)超深工程按99定額直接費的92%（人員工資42元／工日調(diào)差，材料按現(xiàn)行價格調(diào)差）進行計算；發(fā)包方辦理好施工所需的所有報建手續(xù)，保證本工程手續(xù)合法；凌某某應(yīng)做好工程總體施工方案，組織好招投標文件編制；凌某某必須安全、文明施工，持證上崗，施工過程中發(fā)生的任何安全事故，均由凌某某負責；工程款在工程竣工驗收后一個月內(nèi)按每平方米包干單價結(jié)付到95%；合同信譽金為400000元（主體完工時應(yīng)返還200000元，裝修完工應(yīng)返還剩余200000元）；質(zhì)量保證金為合同總造價的5%，質(zhì)保金按三年2：2：1的比例付清。

2010年9月8日，炎陵鑫發(fā)公司向株洲市炎陵縣建設(shè)局招標辦申請招標。9月27日，炎陵鑫發(fā)公司向衡南二建公司下發(fā)中標通知書。9月28日，炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：衡南二建公司承包炎陵縣“金鑫苑”項目2、3號商住樓工程，包括土建、裝修及水電安裝；工程建筑面積為7954平方米，總造價3867200元，工期為2010年9月30日至2011年9月25日；衡南二建公司應(yīng)向炎陵鑫發(fā)公司提供完整的竣工資料及竣工驗收報告，炎陵鑫發(fā)公司收到資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起向承包人按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息；衡南二建公司應(yīng)在竣工驗收之前與炎陵鑫發(fā)公司簽訂質(zhì)量保修書，作為合同附件。同日，衡南二建公司與凌某某簽訂《承包工程項目內(nèi)部責任合同》，約定由凌某某承包該工程，建筑面積7954平方米，總造價3867200元；凌某某為工程質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等第一責任人，出現(xiàn)重大質(zhì)量、安全事故，公司只負責出面調(diào)解；本工程收取管理費為全額返回的勞保金，并由凌某某預(yù)先支付50000元勞保金押金，待勞保金返回后，押金退還凌某某。合同簽訂當天，衡南二建公司成立了炎陵縣“金鑫苑”小區(qū)2、3棟工程項目部，并向炎陵鑫發(fā)公司出具授權(quán)委托書稱，現(xiàn)授權(quán)委托凌某某為該公司代理人，授權(quán)處理、協(xié)調(diào)該工程施工活動中與之有關(guān)的一切事務(wù)，但代理人的工程項目中所有的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系以及安全、質(zhì)量責任均由代理人全權(quán)承擔。同年11月2日，凌某某向衡南二建公司交納勞保金20000元。2010年9月20日，涉案工程取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》?！督ㄖこ淌┕ぴS可證》記載，合同開工時間為2010年9月30日。

施工過程中，凌某某以衡南二建公司的名義開展涉案工程施工，羅某曾多次作為炎陵鑫發(fā)公司的代表，在工作聯(lián)系函、會議簽到表及現(xiàn)場簽證單等資料上簽字。2010年12月3日，凌某某向炎陵縣興業(yè)建筑材料檢驗有限公司交納原材料及半成品材料檢測費23000元。2012年2月22日，由工程監(jiān)理單位組織裝修竣工驗收以及項目的初驗會議，羅某、李某某等人和凌某某以及施工員陳華參加。同年3月20日，凌某某以衡南二建公司的名義向炎陵鑫發(fā)公司申請組織設(shè)計、監(jiān)理單位對工程進行驗收，炎陵鑫發(fā)公司予以同意。同年5月30日，由工程建設(shè)單位召開竣工驗收會議，建設(shè)單位的劉某某、李某某、羅某等以及施工方凌某某、陳華、何錫衡參加。會議確認工程部分項目經(jīng)整改后，評價為合格工程，可以交付使用。同年6月6日至7月19日，凌某某交付部分住宅。在此期間，凌某某向炎陵鑫發(fā)公司等提交工程結(jié)算書請求結(jié)算。同年6月7日，李某某書面承諾在15日內(nèi)結(jié)算審核。涉案工程的部分房屋已經(jīng)交付購房戶使用。

另查明，經(jīng)湖南興泰工程造價咨詢有限公司鑒定，按《建設(shè)工程施工補充承包合同》計算，工程造價為5511908.01元；按成本法計算，工程造價為7797451.88元；按《建設(shè)工程施工合同》計算，工程造價為5401106.01元。凌某某交納的合同信譽金400000元，在施工過程中已返還200000元。凌某某稱，其主張的工程造價包括1、9390平方米的施工面積，單價每平方米498元；2、變更部分945311.48元。

再查明，根據(jù)湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院和本院在原一、二審過程中組織凌某某、李某某對賬的情況以及本案審理過程中的質(zhì)證情況，凌某某認可被告方已付工程款共計為5027141元，返還信譽金200000元。此外，李某某還認為以下費用應(yīng)包括在已付工程款中，但凌某某不予認可：1、2010年9月19日支付的文明施工費77000元，凌某某認為是應(yīng)由建設(shè)方承擔的費用。2、凌某某本人于2010年9月19日簽字領(lǐng)取的32689元以及2011年2月15日簽字領(lǐng)取的400000元。凌某某認為該32689元是行政部門退還的文明施工費，400000元是事故賠償金，均不應(yīng)算作工程款。3、以鑫發(fā)公司名義向炎陵縣地方稅務(wù)局交納的營業(yè)稅（銷售建筑物或構(gòu)筑物）、個人所得稅（個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得），合計50000元，凌某某認為是應(yīng)由建設(shè)方承擔的建安稅；4、2012年6月2日代付的民工工資800元，2012年6月7日代付的防盜門和扶手等工程款27200元，2012年1月16日至20日之間支付的民工工資86695元，以及墊付的零星材料開支8743元，凌某某以其未簽字確認為由不予認可。

又查明，湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的湘建建（2010）111號《關(guān)于進一步加強我省建筑工程安全防護文明施工措施費使用管理的通知》規(guī)定：一、安全文明費是指按照國家現(xiàn)行建筑施工安全、施工現(xiàn)場環(huán)境與衛(wèi)生標準，購置、更新、改善施工安全生產(chǎn)條件和作業(yè)環(huán)境的文明施工費、環(huán)境保護費、臨時設(shè)施費、安全施工費等費用。三、安全文明費支付方案應(yīng)符合以下規(guī)定：合同工期在一年以內(nèi)的工程，建設(shè)單位應(yīng)在辦理工程項目安全受監(jiān)手續(xù)時將安全文明費一次性支付到位；合同工期在一年以上兩年以內(nèi)的工程，應(yīng)在辦理工程項目安全受監(jiān)手續(xù)時支付安全文明費的50%，剩余50%應(yīng)在工程開工滿一年前支付到位。六、建設(shè)單位、施工單位、安全文明費專用賬戶銀行、建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當簽訂建筑工程安全文明費四方監(jiān)管協(xié)議書，明確各自職責，確保安全文明費?？顚Ｓ?。十、安全文明費專業(yè)賬戶銀行應(yīng)嚴格按照四方監(jiān)管協(xié)議書約定的付款程序撥款。

本院認為，各方當事人爭議的焦點問題是：一、凌某某的訴訟主體資格以及其主張的付款責任的承擔主體；二、應(yīng)付工程款的數(shù)額確定；三、未付款及數(shù)額認定；四、凌某某的經(jīng)濟損失及數(shù)額認定；四、竣工及驗收資料的移交。對以上爭議焦點問題，本院作如下評述：

一、關(guān)于凌某某的訴訟主體資格以及其主張的付款責任的承擔主體問題。炎陵鑫發(fā)公司與謝某某、李某某、劉某某簽訂《“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書》，雙方約定分別以土地使用權(quán)、資金等作為出資，共享利潤、共擔風險開發(fā)涉案土地，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”之規(guī)定，雙方形成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。謝某某、劉某某、李某某、羅某簽訂《共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合伙協(xié)議書》，各方當事人約定共同出資，共同開發(fā)“金鑫苑”項目，并按出資比例分配利潤、承擔虧損，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動”以及第三十五條“……合伙人對合伙的債務(wù)承擔連帶責任……”之規(guī)定，謝某某、劉某某、李某某和羅某形成合伙關(guān)系。在施工過程中，羅某多次作為炎陵鑫發(fā)公司的代表人在相關(guān)材料上簽字，也能印證其合伙人身份。因此，各被告應(yīng)作為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的當事人，就合作開發(fā)房地產(chǎn)行為對外承擔連帶責任。

炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司經(jīng)招投標程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定將涉案工程發(fā)包給衡南二建公司，凌某某又于當天跟衡南二建公司簽訂《承包工程項目內(nèi)部責任合同》，以內(nèi)部承包形式承建涉案工程。雖然此前，謝某某、李某某、劉某某先與凌某某簽訂《建設(shè)工程施工補充承包合同》，約定將涉案工程發(fā)包給凌某某施工，但炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》在后，且通過招投標程序并經(jīng)備案，故對涉案工程的施工合同關(guān)系應(yīng)當以在后的《建設(shè)工程施工合同》為準。雖然凌某某并非《建設(shè)工程施工合同》的當事人，但其通過內(nèi)部承包合同關(guān)系從衡南二建公司承包了涉案工程，最終享有工程款的相關(guān)利益，而衡南二建公司在本案中未就工程款問題提出權(quán)利主張，故對凌某某的訴訟主體資格應(yīng)當予以確認。

二、關(guān)于應(yīng)付工程款的數(shù)額確定問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……。”根據(jù)該規(guī)定，凌某某作為沒施工資質(zhì)的自然人，與謝某某等人簽訂的《建設(shè)工程施工補充承包合同》應(yīng)認定為無效合同；衡南二建公司與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)過招投標程序，并經(jīng)相關(guān)部門備案，應(yīng)認定為有效合同。因此，本案工程應(yīng)參照《建設(shè)工程施工合同》的約定結(jié)算工程款，并根據(jù)湖南興泰工程造價咨詢有限公司的鑒定意見認定工程款為5401106.01元。2012年5月30日的竣工驗收會議已經(jīng)確認涉案工程初步合格，且部分房屋已經(jīng)交由購房戶使用，應(yīng)認定涉案工程已經(jīng)交付使用，對凌某某要求支付工程款的訴訟請求應(yīng)在審查應(yīng)付和已付工程款數(shù)額的基礎(chǔ)上決定是否予以支持。

三、關(guān)于凌某某主張的未付款及數(shù)額認定的問題。（一）安全文明費。根據(jù)湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳湘建建（2010）111號《關(guān)于進一步加強我省建筑工程安全防護、文明施工措施費使用管理的通知》的規(guī)定，安全文明費應(yīng)由建設(shè)單位支付，但應(yīng)由建設(shè)單位、施工單位、安全文明費專用賬戶銀行和建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)簽訂四方監(jiān)管協(xié)議書，并由安全文明費專業(yè)賬戶銀行嚴格按照四方監(jiān)管協(xié)議書約定的付款程序撥款。從以上規(guī)定來看，被告方作為建設(shè)單位，是安全文明費的繳納義務(wù)人，其已繳納的安全文明費77000元不應(yīng)折抵工程款。但是，安全文明費的提取應(yīng)由安全文明費專業(yè)賬戶銀行按照四方監(jiān)管協(xié)議書約定的付款程序撥款，故被告方在已經(jīng)履行安全文明費的繳納義務(wù)后，不應(yīng)再負有向凌某某支付安全文明費的付款義務(wù)。（二）材料檢測費。本案建設(shè)工程施工合同屬“包工包料”，凌某某應(yīng)當確保施工材料的質(zhì)量，自行負擔材料檢測費。（三）事故賠償款。在施工過程中，工地發(fā)生安全事故的，應(yīng)由負責施工管理的施工方承擔相應(yīng)責任。訴訟過程中，凌某某也沒有提供證據(jù)證明事故發(fā)生與本案其他當事人有因果關(guān)系，故相關(guān)賠償款應(yīng)由其自行負擔。（四）未付工程款。凌某某不予認可的已付工程款中：1、2010年9月19日簽字領(lǐng)取的32689元。凌某某雖認為該款系行政主管部門退還的文明施工費，但相應(yīng)憑證并未有此記載，相反卻有謝某某注明應(yīng)記施工方往來賬，在付進度款時扣回的內(nèi)容，故該款應(yīng)列入已付工程款。2、2011年2月15日簽字領(lǐng)取的400000元。凌某某雖主張為事故賠償金，但如前所述，事故賠償責任應(yīng)由凌某某承擔，故該費用應(yīng)列入已付工程款。3、以炎陵鑫發(fā)公司名義繳納的稅款50000元，凌某某認為是應(yīng)由建設(shè)方承擔的建安稅。李某某等人提供的完稅憑證上記載的是營業(yè)稅（銷售建筑物或構(gòu)筑物）和個人所得稅（個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得），不能證明該款系代凌某某交納的相應(yīng)稅款，故該費用不應(yīng)抵扣工程款。4、2012年6月2日代付的民工工資800元，因收款人李建軍系凌某某所雇工人，其身份與凌某某提交的證據(jù)能夠印證，故該費用應(yīng)計入已付工程款；2012年6月7日代付的防盜門和扶手等工程款27200元，因收款人身份難以確認，凌某某又不予認可，故該費用不應(yīng)列入已付工程款；2012年1月16日至20日之間支付的民工工資86695元，對收款人劉國云、管家才、曾獻文、劉江平和李建軍簽收的費用，因收款人系凌某某所雇工人，其身份與凌某某提交的證據(jù)能夠印證，故該部分民工工資48155元應(yīng)列入已付工程款，但其他部分因收款人身份難以確認，凌某某又不予認可，故不應(yīng)列入已付工程款；墊付的零星材料開支8743元，凌某某不予認可，且相應(yīng)憑證與本案之間的關(guān)聯(lián)性難以認定，不應(yīng)列入已付工程款。以上應(yīng)列入已付工程款的各項費用共計481644元，加上凌某某認可的已付工程款，本案已付工程款合計5508785元。5、質(zhì)保金。本案工程于2012年5月30日驗收合格，但炎陵鑫發(fā)公司和衡南二建公司簽訂的質(zhì)量保修書并未約定質(zhì)保金的比例和返還時間，參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條、第五條和第七條的約定，可確定本案工程的質(zhì)保金為總工程款的5%，并應(yīng)在工程驗收后兩年內(nèi)返還。因此，本案工程質(zhì)保金為270055.3元（5401106.01元×5%），應(yīng)分別于2014年6月1日前返還。但是，被告方已付工程款數(shù)額已經(jīng)超過了包括質(zhì)保金在內(nèi)的應(yīng)付款項，超付金額為107678.99元（5508785元-5401106.01元＝107678.99元）。（五）合同信譽金及利息。被告方已經(jīng)返還的合同信譽金為200000元，另尚有200000元合同信譽金未返還?？鄢喔兜墓こ炭?07678.99元后，被告方還應(yīng)返還的合同信譽金為92321.01元。對該部分未返還的合同信譽金200000元，被告方應(yīng)在完工時返還。因凌某某未舉證證明工程完工時間，可依雙方組織工程初驗的時間確定工程完工時間，即為2012年2月22日。被告方未在該時間前返還剩余的合同信譽金，應(yīng)當按照銀行同期同類貸款利率支付相應(yīng)利息，但超過凌某某請求的30000元的，以30000元計算。

四、關(guān)于凌某某的經(jīng)濟損失及數(shù)額認定的問題。根據(jù)凌某某在訴訟過程中的陳述，其經(jīng)濟損失是司法鑒定意見認定的實際成本造價7797451.88元和按《建設(shè)工程施工補充承包合同》計算的工程造價5511908.01元之間的差額，原因在于：1、被告方拖延辦理開工許可證，導(dǎo)致無法按照約定時間開工；2、轉(zhuǎn)換層以上的工程直接由被告方支付材料款和人工工資，導(dǎo)致凌某某無法控制成本；3、被告方將部分工程以高價直接發(fā)包給其他人員，高出凌某某原承包價的部分由凌某某承擔；4、被告方未按約定支付工程款，導(dǎo)致工期延誤。本院認為，辦理開工許可證的時間雖在凌某某主張的進場時間之后，但因相關(guān)證件需要以有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義辦理，經(jīng)過招投標程序簽訂施工合同，故即使存在延期辦證的情況，現(xiàn)有證據(jù)也難以證實相關(guān)責任的歸屬。凌某某用以證實被告方直接支付材料款和人工工資的證據(jù)中，并未顯示凌某某在確定該方案的當時或后續(xù)施工過程中對被告方直接支付相關(guān)款項的事實提出過異議，故該事實也不能作為被告方應(yīng)承擔相關(guān)責任的理由。凌某某主張被告方對外高價發(fā)包工程，但對其主張的發(fā)包價格過高的事實，無法直接從實際履行的承包合同和被告方對外發(fā)包工程的相關(guān)合同約定的價格中體現(xiàn)，故凌某某的該項訴訟主張也難以成立。就工程款的支付，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)證明被告方實際已經(jīng)超額支付工程款，但對于被告方是否遲延支付工程款，凌某某未提供相應(yīng)證據(jù)證明被告方具體的應(yīng)付款數(shù)額和時間，以致被告方遲延付款的事實也難以認定。綜上，對凌某某要求被告方承擔經(jīng)濟損失的請求應(yīng)不予支持。

五、竣工及驗收資料的移交。凌某某雖稱已將竣工及驗收資料移交，但并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，故凌某某與衡南二建公司均應(yīng)承擔移交上述資料的法律責任。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十五條第二款，《中華人民共和國合同法》第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告謝某某、李某某、劉某某、羅某、炎陵縣鑫發(fā)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)共同返還原告凌某某合同信譽金92321.01元，并自2012年2月23日起按照中國人民銀行發(fā)布的銀行同期同類貸款利率支付利息至該款項付清之日止（利息超過30000元的，以30000元計算）。

二、駁回原告凌某某的其他訴訟請求。

三、反訴被告凌某某、衡南縣某某建筑工程公司在本判決生效之日起十日內(nèi)向反訴原告李某某移交“金鑫苑”項目2、3號商品房住宅樓的竣工及驗收資料。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)或履行其他義務(wù)的，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，分別加倍支付遲廷履行期間的債務(wù)利息或支付遲延履行金。

本案本訴案件受理費32537元，財產(chǎn)保全費5000元，司法鑒定費30000元，反訴案件受理費100元，減半收取50元，合計67587元，由原告凌某某負擔64477元，被告謝某某、李某某、劉某某、羅某、炎陵縣鑫發(fā)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司共同負擔3110元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖南省高級人民法院。

審　判　長　　唐建華

審　判　員　　許建中

人民陪審員　　王艷華

二〇一五年一月十六日

書　記　員　　謝倩茜

湖南省衡陽市中級人民法院

民事判決書

（2014）衡中法民一初字第46號

原告（反訴被告）凌某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人唐為，湖南居安律師事務(wù)所律師。

被告謝某某，男，19**年**月**日出生。

被告（反訴原告）李某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人楊少勇，湖南衡州律師事務(wù)所律師。

被告劉某某，男，19**年**月**日出生。

被告羅某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人鄧定林，衡陽市蒸湘區(qū)立新法律服務(wù)所法律工作者。

被告炎陵縣某某開發(fā)有限責任公司，住所地湖南省炎陵縣某某鎮(zhèn)某某路某某號。

法定代表人謝某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人朱某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人王建洪，湖南湘山律師事務(wù)所律師。

第三人（反訴被告）衡南縣某某建筑工程公司，住所地衡陽市某某路某某號。

法定代表人江某某，該公司董事長。

委托代理人劉增勇，湖南君杰律師事務(wù)所律師。

委托代理人劉某某，男，19**年**月**日出生。

原告凌某某與被告謝某某、李某某、劉某某、羅某、炎陵縣某某開發(fā)有限責任公司（以下簡稱炎陵鑫發(fā)公司）和第三人衡南縣某某建筑工程公司（以下簡稱衡南二建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，前由湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院作出了（2012）石民二初字第94號民事判決。原告凌某某，被告李某某、劉某某、羅某、炎陵鑫發(fā)公司和第三人衡南二建公司不服該判決，均向本院提起上訴。本院經(jīng)審理后，于2014年9月22日作出（2014）衡中法民一終字第62號民事裁定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院重審過程中，原告凌某某變更了訴訟請求，被告李某某又以凌某某和衡南二建公司為被告提起反訴。此后，湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院根據(jù)級別管轄的規(guī)定將案件移送本院審理。本院2014年9月22日立案受理后，依法組成合議庭，于同年12月8日、23日公開開庭進行了審理。第一次開庭時，原告凌某某及其委托代理人唐為，被告謝某某、劉某某，被告李某某及其委托代理人楊少勇，被告羅某的委托代理人鄧定林，被告炎陵鑫發(fā)公司的委托代理人朱某某、王建洪，第三人衡南二建公司的委托代理人劉增勇到庭參加訴訟；第二次開庭時，上列人員均到庭參加訴訟，第三人衡南二建公司的委托代理人劉某某亦到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告凌某某訴稱，2010年6月21日，謝某某、李某某、劉某某、炎陵鑫發(fā)公司簽訂《“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書》，并成立“金鑫苑”項目部，項目負責人為謝某某。同年7月3日，羅某同謝某某、李某某、劉某某簽訂了《共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合伙協(xié)議書》，約定羅某作為合伙人參與到該項目的建設(shè)。2010年8月1日，原告向炎陵鑫發(fā)公司“金鑫苑”項目部交付合同信譽金400000元，并于當日進場施工。因工程項目未辦理開工手續(xù)，后被相關(guān)職能部門責令工程停工。同年8月9日，“金鑫苑”項目部同原告簽訂《建筑工程施工補充承包合同》，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)進行了約定，并約定承包單價為每平方米498元。該工程在被告方辦理完開工手續(xù)后，于2010年9月10日再次開工。2012年2月，工程竣工并經(jīng)初驗合格，后于同年6月交付被告。施工期間，被告沒有按照合同約定履行其應(yīng)辦理的開工手續(xù)和按期支付工程款的義務(wù)，導(dǎo)致工程延誤工期，原材料價格上漲。根據(jù)鑒定機構(gòu)的鑒定意見，由于被告的原因給原告造成經(jīng)濟損失達2180000元。同時，工程竣工并交付將近兩年多，經(jīng)原告多次催促，但被告一直未足額支付工程款和其他應(yīng)由其承擔的費用。綜上，凌某某請求：1、判決被告支付拖欠的工程款196106.98元，并承擔利息28000元；2、判決被告退還信譽保證金200000元，并承擔利息30000元；3、判決被告承擔工程安全事故賠償款483000元；4、判決被告支付文明施工費77000元，材料檢測費23000元；5、判決被告賠償原告經(jīng)濟損失2180000元。

為支持其訴訟請求，原告凌某某提交了以下證據(jù)：

第1組證據(jù)：“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書，擬證明炎陵鑫發(fā)公司違法將“金鑫苑”項目發(fā)包給沒有施工資質(zhì)的自然人謝某某、劉某某和李某某。

第2組證據(jù)：謝某某、劉某某、李某某、羅某共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合作協(xié)議書，擬證明謝某某、劉某某、李某某、羅某合伙承包建設(shè)“金鑫苑”項目。

第3組證據(jù)：建設(shè)工程施工補充承包合同，擬證明1、謝某某、劉某某、李某某和羅某將其承包的“金鑫苑”項目轉(zhuǎn)包給自然人凌某某；2、合同約定開工時間為2010年8月10日；3、合同信譽金為400000元。

第4組證據(jù)：收據(jù)（票號0021546），擬證明2010年8月1日，李某某等人共同收取凌某某合同信譽金400000元。

第5組證據(jù)：建筑工程施工許可證，擬證明實際能開工的時間。

第6組證據(jù)：設(shè)計變更資料，擬證明涉案工程的工程量變更。

第7組證據(jù)：簽證單，擬證明涉案工程的工程量變更。

第8組證據(jù)：錄音整理資料（建房造價會議紀要），擬證明1、本次會議后由開發(fā)商直接對材料供應(yīng)商及工人支付費用；2、工程按實際發(fā)生額結(jié)算。

第9組證據(jù)：發(fā)包方購買材料支付單；第10組證據(jù)：付款憑證，擬共同證明自轉(zhuǎn)換層以后，由開發(fā)商直接支付費用。

第11組證據(jù)：內(nèi)、外裝飾承包合同書；第12組證據(jù)：“金鑫苑”安裝水電協(xié)議，擬共同證明開發(fā)商直接對外簽訂合同。

第13組證據(jù)：胡興來的收條，擬證明1、凌某某在胡興來處借款200000元用于支付工程款；2、凌某某支付給胡興來3個月利息，共計6000元；3、此借款由開發(fā)商于2011年7月30日以退還信譽金200000元的名義直接償還給胡興來。

第14組證據(jù)：報案材料；第15組證據(jù)：證明，擬共同證明開發(fā)商直接對工人支付工資。

第16組證據(jù)：實驗檢測費證據(jù)，包括1、證明，2、檢測合同，3、文件，擬證明該費用已由凌某某支付，應(yīng)由被告承擔。

第17組證據(jù)：安全事故賠償協(xié)議（協(xié)議書、收條），擬證明凌某某支付了470000元事故賠償費用，應(yīng)由被告承擔。

第18組證據(jù)：炎建發(fā)（2010）34號文件，擬證明該費用應(yīng)由被告結(jié)算給凌某某。

第19組證據(jù)：結(jié)算書、結(jié)算報告，擬證明結(jié)算報告已送達給開發(fā)商。

第20組證據(jù)：承諾書，擬證明開發(fā)商同意接到結(jié)算報告后15日內(nèi)進行結(jié)算。

第21組證據(jù)：回函；第22組證據(jù)：郵寄單；第23組證據(jù)：竣工驗收文件，擬共同證明涉案工程已經(jīng)驗收合格。

第24組證據(jù)：交付房屋收條，擬證明部分房屋已經(jīng)交付。

第25組證據(jù)：照片，擬證明開發(fā)商已經(jīng)對外銷售房屋，住戶已入住使用。

第26組證據(jù)：承包工程項目內(nèi)部責任合同及管理費收據(jù)，擬證明凌某某在工程開工后應(yīng)開發(fā)商的要求與衡南二建公司發(fā)生掛靠關(guān)系，凌某某為實際施工人，衡南二建公司從未參與工程建設(shè)和承擔任何責任。

第27組證據(jù)：工人花名冊，擬證明凌某某承包該工程后聘請了工人，支付了工資，與衡南二建公司無關(guān)。

第28組證據(jù)：工資支付名冊，擬證明承建工程所聘請的人員工資均由凌某某支付，與衡南二建公司無關(guān)。

第29組證據(jù)：勞務(wù)合同，擬證明凌某某聘請的施工員尹建湘與衡南二建公司無任何關(guān)系。

第30組證據(jù)：鋼管租賃合同書，擬證明涉案工程的設(shè)施設(shè)備均由凌某某自行安排，衡南二建公司沒有提供任何設(shè)施設(shè)備。

第31組證據(jù)：工程承包協(xié)議，擬證明凌某某是實際施工人，衡南二建公司沒有提供任何設(shè)施設(shè)備。

第32組證據(jù)：攪拌機和炮機付款收據(jù)，擬證明凌某某實際開工時間在衡南二建公司招投標之前，施工設(shè)備均由凌某某自行安排。

第33組證據(jù)：基礎(chǔ)驗收會議紀要，擬證明涉案工程由凌某某承包施工，而并非衡南二建公司。

第34組證據(jù)：安全帽領(lǐng)條，擬證明凌某某在2010年8月份就已經(jīng)開始施工。

第35組證據(jù)：證人陳華的證人證言；第36組證據(jù)：證人王學(xué)軍的證人證言，擬共同證明涉案工程由凌某某承建，與衡南二建公司無關(guān)。

第37組證據(jù)：紅磚、水泥和鋼筋等材料的付款憑證；第38組證據(jù)：行政主管部門提供的材料價格證明，擬共同證明2010年和2011年的原材料差價，以及凌某某施工過程中的實際投入。

被告謝某某口頭答辯稱：1、其與炎陵鑫發(fā)公司是合伙關(guān)系，實際建設(shè)單位是炎陵鑫發(fā)公司，凌某某應(yīng)將該公司作為起訴對象；2、謝某某、李某某、劉某某是連帶關(guān)系人，其與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同對凌某某不發(fā)生效力；3、炎陵鑫發(fā)公司挪用項目的賣房款，并擅自將與謝某某等人合作的土地抵押給銀行貸款，謝某某等人也是受害人。

為支持其抗辯理由，謝某某提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1、“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書，擬證明合作雙方的合伙開發(fā)條件、利潤分配比例、法律責任及違約責任。

證據(jù)2、證明，證據(jù)3、緊急報告及送達回執(zhí)，擬共同證明炎陵鑫發(fā)公司私自出售房屋，房款去向不明，并未經(jīng)合作人同意擅自分配房款。

證據(jù)4、土地變更說明，證據(jù)5、國土資源登記證，證據(jù)6、土地登記申請書，證據(jù)7、抵押合同，擬共同證明炎陵鑫發(fā)公司未經(jīng)合伙人同意，擅自違約將項目土地抵押向銀行貸款。

證據(jù)8、照片，擬證明“金鑫苑”項目出售的房屋已由購房者實際使用。

證據(jù)9、鑫華賓館登記資料，證據(jù)10、照片，擬共同證明炎陵鑫發(fā)公司未按合同約定拆除鑫華賓館，而是繼續(xù)經(jīng)營獲取利潤。

證據(jù)11、照片，擬證明“金鑫苑”項目門面被炎陵鑫發(fā)公司私自出租，租金被該公司私自隱瞞占用。

被告李某某答辯稱：一、凌某某提起訴訟，主體不符。1、涉案工程由衡南二建公司中標，原、被告只能是中標合同的雙方，凌某某不能作為原告提起訴訟。2、凌某某只是根據(jù)內(nèi)部承包合同和衡南二建公司的委托，作為工程負責人對外以該公司的名義進行業(yè)務(wù)往來。法定的實際施工人是衡南二建公司，而不是凌某某。二、施工中標合同是唯一合法有效的施工合同。衡南二建公司中標后與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同經(jīng)過備案，依法應(yīng)屬有效合同；凌某某簽訂的合同因未經(jīng)招標，依法應(yīng)屬無效合同。三、涉案工程應(yīng)按中標合同結(jié)算。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，中標合同應(yīng)當作為結(jié)算依據(jù)，工程款應(yīng)認定為5401106.01元。四、本案建設(shè)工程結(jié)算的前提條件不具備。凌某某一直未向法院提交涉案工程的竣工驗收備案表，工程質(zhì)量是否合格還是一個未知數(shù)，依法不能結(jié)算工程價款。五、補充訴訟請求無事實和法律依據(jù)。1、被告方已付工程款5836482.5元，按中標合同確定的工程價款5401106.01元計算，已經(jīng)多付工程款435376.49元。2、凌某某主張的經(jīng)濟損失2180000元沒有事實和法律依據(jù)。被告方完全履行了合同義務(wù)，包括協(xié)調(diào)各方關(guān)系、“三通”、辦理施工所需的手續(xù)，且足額預(yù)付了工程款。在施工手續(xù)下達前，凌某某未停止施工，有施工日志等證據(jù)可以證實。延誤工期和驗收造成損失，是凌某某不履行職責，管理混亂所致。3、被告方已經(jīng)多付了工程款，合同信譽金和文明施工費已經(jīng)支付，而材料檢測費應(yīng)依相關(guān)規(guī)定處理。4、安全事故是凌某某不認真履行職責，管理混亂所致，相應(yīng)賠償款無論是在情理上還是依據(jù)合同的約定及相關(guān)法律的規(guī)定，都應(yīng)由凌某某負責。凌某某對其應(yīng)承擔的建安稅300841.5元及質(zhì)保金270055.30元閉口不提，除被告方已經(jīng)代交的建安稅50000元外，其余520896.9元應(yīng)在被告方支付給凌某某的工程款中扣除。綜上，請求駁回凌某某的起訴和訴訟請求，并判令凌某某對被告方的經(jīng)濟損失進行賠償。

為支持其抗辯理由，李某某提交了以下證據(jù)：

第1組證據(jù)：文件及招投標材料，擬證明涉案項目立項和招投標等情況，以及該項目是經(jīng)過政府招標，中標單位是衡南二建公司。

第2組證據(jù)：建設(shè)工程施工合同，擬證明涉案工程由衡南二建公司施工，合同約定了建筑面積、承包范圍和工程價格等。

第3組證據(jù)：保證書、承諾書，擬證明凌某某作為項目負責人承諾要加快工程進度，并表示如未完成愿接受處罰。

第4組證據(jù)：衡南二建公司文件，擬證明建設(shè)方按合同約定將工程款支付給了承建方及其項目負責人，以及施工進度和施工中發(fā)生安全事故請求建設(shè)方配合協(xié)調(diào)處置工作等。

第5組證據(jù)：承建方出具的收款憑證，擬證明承建方已經(jīng)收到工程款5836482.5元。

第6組證據(jù)：建筑工程安全文明施工措施費支付申請表，擬證明施工方申請支付安全文明費，同時證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第7組證據(jù)：衡南二建公司文件，擬證明施工方衡南二建公司對湖南金閣鋁業(yè)有限公司未完成鋁合金安裝進行督促，并要求該公司派人安裝。

第8組證據(jù)：購買材料協(xié)議及還款協(xié)議，擬證明凌某某購買建筑材料、拖欠材料款及承諾還款情況，同時證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第9組證據(jù)：泥水裝修工程勞務(wù)合同，擬證明承建方衡南二建公司與胡興來就泥水裝修工程勞務(wù)簽訂合同，同時證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第10組證據(jù)：防水工程承包合同；第11組證據(jù)：做卷閘門協(xié)議，擬共同證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第12組證據(jù)：外墻瓷板防水工程施工合同，擬證明涉案項目因外墻漏水返修等。

第13組證據(jù)：稅款結(jié)算通知，擬證明涉案項目由衡南二建公司承建。

第14組證據(jù)：工資支付表等，擬證明涉案項目由衡南二建公司承建以及施工費用情況。

被告羅某答辯稱：一、凌某某不具有原告主體資格。涉案項目的土地使用權(quán)和項目開發(fā)權(quán)均屬炎陵鑫發(fā)公司，該公司在衡南二建公司中標后，雙方簽訂的施工合同已經(jīng)備案。凌某某協(xié)助衡南二建公司取得承包權(quán)后，是在該公司的授權(quán)下從事項目管理和履行工作職責。凌某某與謝某某等人簽訂的施工合同在前，衡南二建公司與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同在后，后一合同可以推翻、替代、吞并前合同。凌某某與謝某某等簽訂的合同并非無效，而是不成立，他們的簽字也沒有經(jīng)過衡南二建公司和炎陵鑫發(fā)公司的許可，該合同不能作為工程結(jié)算依據(jù)和凌某某的起訴依據(jù)。二、本案被告沒有過錯責任。被告方積極配合施工，已經(jīng)根據(jù)完成的工程量和合同約定，及時支付了全部工程款，并將變更、簽證部分及時結(jié)算支付和清結(jié)。三、凌某某的事實和理由不能成立，羅某不是本案被告。涉案工程沒有驗收合格證和竣工驗收備案表，且被告方已經(jīng)及時支付了工程款。凌某某從未與羅某簽訂任何合同或協(xié)議以及承諾和保證，羅某本人也沒有任何違約行為。凌某某在工程結(jié)束后，以合同無效為由提高工程造價以達到不當?shù)美哪康模瑖乐剡`反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條、二十二條和原建設(shè)部相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定。四、關(guān)于凌某某在本案中增加的訴訟請求的問題。1、衡南二建公司已收工程款5836482.5元，而鑒定機構(gòu)已經(jīng)認定工程造價為5401106.01元。2、被告方對安全事故沒有過錯，按照2010年9月18日簽訂的合同的約定，安全事故責任應(yīng)由承建單位承擔。3、凌某某主張的經(jīng)濟賠償2180000元沒有事實依據(jù)，沒有直接證據(jù)證明。綜上，請求結(jié)合事實和證據(jù)作出公正判決。

羅某為支持其抗辯意見，曾在本院指定的舉證期限內(nèi)提供了相應(yīng)證據(jù)，此后又書面申請要求撤回上述證據(jù)。本院在收到以上申請后，未繼續(xù)對羅某提交的證據(jù)組織質(zhì)證。

被告劉某某口頭答辯稱，其非適格被告，具有起訴資格的應(yīng)為衡南二建公司，而非凌某某。

在指定的舉證期限內(nèi)，被告劉某某未提交證據(jù)。

炎陵鑫發(fā)公司答辯稱：一、凌某某訴訟主體不適格。本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，炎陵鑫發(fā)公司與凌某某未簽訂任何協(xié)議，本案工程是炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司在招投標基礎(chǔ)上簽訂，凌某某不是合同相對方，無權(quán)就工程款主張權(quán)利。凌某某與衡南二建公司沒有掛靠協(xié)議，不是實際施工人，衡南二建公司也只認可凌某某作為項目的代理人參加施工。二、被告方已付工程款達5800000余元，而所涉工程款只有5400000元。綜上，凌某某的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，應(yīng)當予以駁回。

在指定的舉證期限內(nèi)，炎陵鑫發(fā)公司未提交證據(jù)。

第三人衡南二建公司述稱，凌某某沒有要求第三人承擔責任，本訴與第三人無關(guān)；第三人與凌某某之間是內(nèi)部責任承包關(guān)系，第三人與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同合法有效。

在本院指定的舉證期限內(nèi)，衡南二建公司提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1、營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書以及安全許可證等材料，擬證明證明施工主體資質(zhì)合法有效。

證據(jù)2、中標通知書，擬證明衡南二建公司依法參加了項目工程的招投標，于2010年9月27日接到中標通知。

證據(jù)3、授權(quán)委托書，擬證明衡南二建公司中標前，2010年9月28日經(jīng)公司辦公會決定凌某某為項目負責人。

證據(jù)4、公司文件，擬證明中標后，2010年9月28日經(jīng)公司辦公會決定成立炎陵縣金鑫苑小區(qū)2、3棟工程項目部，全面負責施工工作。

證據(jù)5、承包工程項目內(nèi)部責任合同，擬證明雙方約定內(nèi)部承包權(quán)利、義務(wù)、責任。

證據(jù)6、建筑工程施工合同，擬證明中標后，衡南二建公司于2010年9月28日與建設(shè)單位簽訂了工程施工合同，合同經(jīng)備案合法有效。

證據(jù)7、收據(jù)，擬證明凌某某與公司簽訂內(nèi)部責任合同后，依據(jù)內(nèi)部合同主動交納勞保金押金。

證據(jù)8、出賬單，擬證明衡南二建公司依據(jù)享有文明施工費38500元，后依據(jù)內(nèi)部承包合同分給了項目承包人凌某某。

證據(jù)9、資質(zhì)證書，擬證明羅某自2004年以來一直系衡南二建公司的副總經(jīng)理，助理工程師，對項目進行全程監(jiān)督。

證據(jù)10、衡南二建公司致建設(shè)單位的工作聯(lián)系函，擬證明為了便于施工，衡南二建公司與建設(shè)單位協(xié)商將工程款直接支付給凌某某，但發(fā)現(xiàn)工程資金出現(xiàn)問題后致函建設(shè)方，暫停支付給凌某某，待整頓后再決定。

李某某提起反訴稱，涉案工程至今尚未驗收合格，凌某某未向法庭出示工程竣工驗收合格的相關(guān)證明，反訴被告也未將項目的竣工資料及竣工驗收報告移交給反訴人或相關(guān)的政府職能部門。反訴被告的上述行為，致使工程驗收等工作無法完成，給反訴人造成了損失，應(yīng)由凌某某承擔全部責任。綜上，請求判令凌某某及衡南二建公司立即將“金鑫苑”項目2、3號商住樓的竣工資料及竣工驗收報告移交給反訴人。

針對李某某的反訴，凌某某答辯稱：一、凌某某已經(jīng)履行義務(wù)，將完工工程交付給炎陵鑫發(fā)公司。二、凌某某作為實際施工人，已經(jīng)向建工部門提交了全部的驗收材料。

衡南二建公司答辯稱，其與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的合同合法有效。竣工資料在凌某某處，應(yīng)由凌某某將資料給衡南二建公司后，再由衡南二建公司移交給炎陵鑫發(fā)公司。

謝某某、劉某某及羅某對李某某的反訴無異議。

炎陵鑫發(fā)公司同意衡南二建公司的意見。

庭審期間，本院組織各方當事人對證據(jù)進行了質(zhì)證。

對凌某某提交的證據(jù)，李某某的質(zhì)證意見是：對第1組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。對第2組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，被告方只是發(fā)包方，沒有將工程承包。對第3組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，李某某、劉某某和羅某沒有轉(zhuǎn)包資格。對第4組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，信譽金已經(jīng)退還一部分給凌某某。對第5組證據(jù)的真實性和合法性沒有異議，但證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)只是建設(shè)局核定的開工時間。對第6、7組證據(jù)無異議。第8組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，錄音內(nèi)容被篡改，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，結(jié)算以實際發(fā)生為準沒有任何依據(jù)。對第9組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，材料支付單是經(jīng)承建方認可的。對第10組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性有異議，且證據(jù)與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性。第11組證據(jù)不具有真實性、合法性，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性。第12組證據(jù)不具有真實性、合法性，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，即使項目中的任何一人對外簽訂合同，都不能代表炎陵鑫發(fā)公司。對第13組證據(jù)真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，被告方對胡興來借款事實不清楚，證據(jù)不能反映款項是否為工程款，與本案無關(guān)。對第14組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。第15組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，證人應(yīng)當出庭作證。第16組證據(jù)具有真實性和合法性，與本案存在關(guān)聯(lián)，但不能證明費用應(yīng)當由誰支付。第17組證據(jù)不具有真實性和合法性，與本案無關(guān)。第18組證據(jù)具有真實性，但不具有合法性和關(guān)聯(lián)性。第19組證據(jù)中的結(jié)算書和結(jié)算報告不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，結(jié)算應(yīng)當經(jīng)雙方認可；承諾書具有真實性，但不具有合法性和關(guān)聯(lián)性。第20組至第23組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。對第24組證據(jù)無異議。第25組證據(jù)具有真實性，但不具有合法性和關(guān)聯(lián)性。第26組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，不能證明凌某某與衡南二建公司之間是掛靠關(guān)系，凌某某是衡南二建公司聘用的人員，相反可以證明工程承建單位系衡南二建公司。第27、28組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，凌某某發(fā)放工資與衡南二建公司有關(guān)，是為了項目順利進行經(jīng)協(xié)商由凌某某發(fā)放工資。第29組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。第30組至32組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，相應(yīng)設(shè)備由衡南二建公司提供。第33組證據(jù)具有真實性，但不具有關(guān)聯(lián)性，因簽名的系衡南二建公司的法定代表人，恰好可以證明衡南二建公司參加了該工程的建設(shè)。第34組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，簽名人員的身份不明，無法證明開工時間是8月份。第35、36組證據(jù)證人需要出庭作證。第37組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，凌某某的付款行為是代表衡南二建公司。第38組證據(jù)不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，本案工程系總包價，該證據(jù)與被告方無關(guān)。羅某認為：對第1、2組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該二份合同是炎陵鑫發(fā)公司與項目負責人的協(xié)議，與本案無關(guān)。對第3組證據(jù)合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，對證據(jù)本身的真實性無異議，但該協(xié)議沒有經(jīng)雙方公司法定代表人的認可，開工時間和中標備案合同的時間相沖突。對第4組證據(jù)的真實性和合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議，合同信譽金是代收代付的。對第5組證據(jù)無異議。對第6、7組證據(jù)無異議，但變更設(shè)計的主體是衡南二建公司及羅某，不是凌某某。第8組證據(jù)無錄音資料，只能證明凌某某是衡南二建公司的項目負責人，本案工程不存在按實結(jié)算。對第9、10組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議。對第11、12組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，凌某某沒有按照衡南二建公司的要求履行項目經(jīng)理的義務(wù)，克扣工程款和工資，支付的資金沒有及時到位，而是由開發(fā)商直接支付。對第13組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)與本案無關(guān)。對第14、15組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)能證明凌某某沒有履行項目負責人的職責。對第16組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。對第17組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，凌某某賠償?shù)?70000元與本案增加的訴訟請求相隔10000余元。凌某某沒有履行職責，也沒有遵守安全生產(chǎn)法的規(guī)定，應(yīng)對事故的發(fā)生承擔相應(yīng)責任。對第18組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該費用應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定決定由凌某某或被告方承擔。對第19組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，開發(fā)商一直與凌某某進行協(xié)商，但凌某某沒有按照雙方約定的時間和地點進行結(jié)算。對第20至第23組證據(jù)同第19組證據(jù)的質(zhì)證意見，且被告方?jīng)]有收到或者看到權(quán)威機構(gòu)頒發(fā)的合格證書，第23組證據(jù)與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性。對第24、25組證據(jù)無異議。對第26組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該合同是內(nèi)部承包合同而非掛靠合同，不能證明雙方的掛靠關(guān)系，同時更明確凌某某是衡南二建公司在涉案項目的項目負責人，以及衡南二建公司經(jīng)過招投標中標后，由凌某某與衡南二建公司簽訂內(nèi)部責任合同，凌某某不是本案適格主體，而收據(jù)只能證明內(nèi)部責任劃分的依據(jù)。對第27組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，凌某某是衡南二建公司的項目負責人，應(yīng)當履行職責。對第28組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的及關(guān)聯(lián)性有異議。炎陵鑫發(fā)公司的項目負責人謝某某、李某某、劉某某按照合同約定在2010年9月19日起支付民工工資及材料款，凌某某是在2011年3月19日開始支付民工工資。被告方付款在前，凌某某付款在后。對第29、30、31、32組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議。凌某某是衡南二建公司的委托代理人，也是該項目的負責人，依照責任合同的劃分，應(yīng)當履行其職責，但其不是獨立的承包人，沒有原告的主體資格。對第34組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。凌某某作為項目負責人，應(yīng)當履行職責。對第35、36組證據(jù)的合法性有異議，該證據(jù)不符合法律關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，證人沒有出庭作證。對第37組證據(jù)的質(zhì)證意見同第32組證據(jù)。對第38組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，該項目經(jīng)過招投標，根據(jù)法律規(guī)定，除變更簽證的以外，其它的不能變更。劉某某同意羅某的質(zhì)證意見，謝某某同意李某某的質(zhì)證意見。炎陵鑫發(fā)公司的質(zhì)證意見是：對第1組證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)不能證明工程違法發(fā)包。對第2組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)只是內(nèi)部合伙協(xié)議，并非承包協(xié)議。對第3組證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性有異議，合同沒有加蓋炎陵鑫發(fā)公司的公章，炎陵鑫發(fā)公司沒有將工程轉(zhuǎn)包給謝某某等人，合同也沒有約定開工時間，而只約定了工期。不清楚第4組證據(jù)的證明力。對第5組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，開工時間應(yīng)當以實際開工時間為準。不清楚第6、7組證據(jù)的證明力。對第8組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，當時協(xié)調(diào)討論的是工程進度，并非工程造價，錄音內(nèi)容不真實，也沒由相關(guān)人員簽字確認。對第9至12組證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，開發(fā)商支付材料款和簽訂合同都得到了衡南二建公司及凌某某的認可，并且所支付的費用都是墊付工程款的行為，但炎陵鑫發(fā)公司并不認可材料款實際造價。第13組證據(jù)與本案無關(guān)。第17組證據(jù)只能證明70000元的賠償款，且賠償責任應(yīng)由承包方承擔。不清楚第14至16和第18至22組證據(jù)的證明力。第23組證據(jù)具有真實性，但對其合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)不能證明工程已經(jīng)驗收合格，工程也尚未備案。對第24、25組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，均與本案無關(guān)。對第26至34組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，該九份證據(jù)可以證明凌某某是涉案項目的負責人，其實施的行為都是衡南二建公司授權(quán)范圍內(nèi)的行為。對第35、36組證據(jù)的真實性、合法性均有異議，證人沒有出庭作證。對第37、38組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，相應(yīng)證據(jù)反映的只是報價，不能證明價差，本案應(yīng)依據(jù)合同進行結(jié)算。衡南二建公司認為：對第1組證據(jù)、第4至第15組證據(jù)同意炎陵鑫發(fā)公司的質(zhì)證意見。對第2組證據(jù)的證明目的有異議，協(xié)議雖有羅某簽名，但沒有經(jīng)過建設(shè)方的同意，是非法證據(jù)。對第3組證據(jù)的證明目的有異議，該合同還未招標就已經(jīng)簽訂，且凌某某沒有施工資質(zhì)，屬違法簽訂的合同。對第16組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的均有異議。對第17組證據(jù)同意羅某的意見。對第18組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議，文明施工費應(yīng)當是給衡南二建公司，不能給個人。對第19組證據(jù)的證明目的有異議，凌某某以衡南二建名義打報告進行結(jié)算，衡南二建公司是涉案工程的施工單位。對第20組證據(jù)同意李某某的質(zhì)證意見。對第21至23組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議。回復(fù)函是以衡南二建公司的名義出具，衡南二建公司被凌某某認同為本案的施工單位。對第24組證據(jù)的證明目的有異議，交房是衡南二建公司，而不是凌某某，凌某某是在衡南二建公司的授權(quán)范圍內(nèi)履行職責。對第25組證據(jù)同羅某的質(zhì)證意見。對第26組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議。對第27組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議，凌某某行使的權(quán)利都是在衡南二建公司的授權(quán)范圍之內(nèi)。對第28組證據(jù)的真實性無異議，但對證明目的有異議。對第29組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。凌某某聘請的施工員沒有資質(zhì)證書，且該行為也是在衡南二建公司的授權(quán)范圍內(nèi)。對第30組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，凌某某租賃設(shè)備是在衡南二建公司的授權(quán)范圍內(nèi)。對第31組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議。對第32組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議。對第33、34組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議。對第35、36組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議，凌某某存在故意引導(dǎo)證人作證的嫌疑。對第37組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議。對第38組證據(jù)的真實性、合法性和證明目的有異議，該證據(jù)不是權(quán)威部門的證明。

對謝某某提交的證據(jù)，凌某某認可了真實性和合法性，但認為證據(jù)2、3、4、5、6、7、9與本案無關(guān)；其他證據(jù)與待證事實之間不有關(guān)聯(lián)性，恰恰證明凌某某具備訴訟主體資格。李某某對謝某某提交的證據(jù)無異議。羅某認為，對證據(jù)1、2、8、9、10、11無異議；對證據(jù)3的真實性、合法性無異議，但對證明目的及關(guān)聯(lián)性有異議，房款凡由李某某、劉某某經(jīng)手的可予以認可；對證據(jù)4、5、6、7不知情。劉某某同意羅某的質(zhì)證意見。炎陵鑫發(fā)公司的質(zhì)證意見是：對證據(jù)1無異議；對證據(jù)2至7的真實性有異議；對證據(jù)8、10和11的真實性無異議，但對證明目的有異議，不能證明炎陵鑫發(fā)公司私自出售房屋，且與本案無關(guān)；對證據(jù)9的真實性無異議，但對證明目的有異議。衡南二建公司同意李某某的質(zhì)證意見，但認為對證據(jù)2至11不知情，不發(fā)表質(zhì)證意見。

對李某某提交的證據(jù)，凌某某的質(zhì)證意見是：對第1組證據(jù)證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，所謂的招投標只是幌子，所有的參與投標均是凌某某組織，由劉某某引薦凌某某給衡南二建公司。對第2組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議。對第3組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性有異議，該保證書、承諾書不是凌某某的真實意思表示，是在受脅迫的情況下出具的。第4組證據(jù)中只有部分是衡南二建公司出具的，其中有三份是項目部出具；對衡南二建公司出具的文件的真實性沒有異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議；對項目部出具的文件的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，衡南二建公司不是實際施工人。第5組證據(jù)中凡有凌某某簽字的予以認可，沒有的則不予認可；有凌某某簽字的款項共計4842319元，其中只有750000元付給了凌某某，其他款項均付給了材料供應(yīng)商和施工員。對第6組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。對第7組證據(jù)的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)與本案無關(guān)。對第8組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對證明目的有異議，該證據(jù)沒有體現(xiàn)凌某某作為衡南二建公司的項目負責人，在整個施工過程中，凌某某是以個人身份發(fā)生業(yè)務(wù)往來及施工。對第9組證據(jù)的真實性、合法性無異議，對證明目的有異議，該證據(jù)不能證明工程是衡南二建公司實際施工。對第10、11組證據(jù)的質(zhì)證意見同第9組證據(jù)。對第12組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該份證據(jù)不是凌某某簽署，可以證明炎陵鑫發(fā)公司將部分工程外包給他人施工。對第13組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，凌某某本人不知情。對第14組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，沒有凌某某的簽字認可。其他各方當事人對李某某提交的證據(jù)均無異議。

對衡南二建公司提交的證據(jù)，凌某某的質(zhì)證意見是：對證據(jù)1無異議；對證據(jù)2的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該中標通知書取得方式不合法，沒有按照招投標法的規(guī)定進行，且凌某某不知情；對證據(jù)3的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)雖然與原件一致，但是是第三人的單方授權(quán)，與凌某某無關(guān)。工程所有債權(quán)債務(wù)等與衡南二建公司無關(guān)系，凌某某與衡南二建公司實際上是掛靠關(guān)系；對證據(jù)4的真實性無異議，但對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，所有人員均未在現(xiàn)場上班；對證據(jù)5的真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，凌某某與衡南二建公司是掛靠關(guān)系，且衡南二建公司收取了掛靠費用；對證據(jù)6的真實性無異議，但對合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，該合同簽訂違反了招投標法；對證據(jù)7的真實性無異議，但對證明目的有異議，20000元是掛靠費用；對證據(jù)8的真實性無異議，對合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，衡南二建公司不應(yīng)享有文明施工費，應(yīng)當全額退還給凌某某；對證據(jù)9的真實性無異議，對證明目的有異議，羅某是炎陵鑫發(fā)公司現(xiàn)場施工員，也是合伙人之一，不能以他曾經(jīng)在衡南二建公司工作就認為能代表該公司參與施工；對證據(jù)10的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，凌某某沒有收到該函件，與凌某某無關(guān)。謝某某和李某某對衡南二建公司提交的證據(jù)無異議。羅某的質(zhì)證意見是：對證據(jù)1、2、3無異議；證據(jù)4中關(guān)于項目負責人的文件與授權(quán)委托書相沖突；對證據(jù)5、6無異議；對證據(jù)7、8的真實性、合法性無異議，但對證明目的有異議，凌某某與衡南二建公司的內(nèi)部關(guān)系與被告方和本案無關(guān)；對證據(jù)9無異議；對證據(jù)10的真實性和合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議，被告方?jīng)]有資金困難，不存在拖欠工程款的情形。劉某某同意李某某的質(zhì)證意見。炎陵鑫發(fā)公司對衡南二建公司提交的證據(jù)無異議。

對各方當事人提交的以上證據(jù)，本院經(jīng)審查認為：凌某某提交的證據(jù)中，第1至7組證據(jù)、第9至10組證據(jù)、第16組證據(jù)、第18組證據(jù)被告方對真實性無異議，雖然對其中部分證據(jù)的證明目的當事人有不同認識，但不影響以上證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第8組證據(jù)無相關(guān)人員簽字確認，被告方對真實性不予認可，且與各方當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；第11、12組證據(jù)的真實性無法確認，且與各方當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；第13組證據(jù)與各方當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；對第14組證據(jù)各方當事人認可其真實性，第15組證據(jù)與第14組證據(jù)相互印證，兩組證據(jù)與案件均具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第16組證據(jù)被告方未對真實性提出異議，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納。第17組證據(jù)的真實性無法認定，應(yīng)不予采納；第19組證據(jù)系凌某某單方制作，與爭議焦點事實無關(guān)聯(lián)，應(yīng)不予采納；第20組證據(jù)的制作人李某某對真實性無異議，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第21和22組證據(jù)不能直接證明涉案工程已經(jīng)驗收合格，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采納；第23組證據(jù)客觀真實，與待證事實之間存在關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第24至26組證據(jù)客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)當予以采納；第27至31組證據(jù)、第33組證據(jù)與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當不予采納；第32組證據(jù)、第34組證據(jù)的關(guān)聯(lián)性難以認定，應(yīng)當不予采納；第35、36組證據(jù)因證人未出庭作證，應(yīng)不予采納；第37、38組證據(jù)客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)予采納。謝某某提供的證據(jù)中，證據(jù)1客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)予采納；其他證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采納。李某某提供的證據(jù)中，第1至6組證據(jù)客觀真實，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納；第7組證據(jù)與當事人的爭議焦點無關(guān)，應(yīng)不予采納；第8、10組證據(jù)不能直接證明施工單位是衡南二建公司，與待證事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采納；第12組證據(jù)客觀真實，與本案存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)當予以采納；第9、13和14組證據(jù)客觀真實，可以證實凌某某以衡南二建公司的名義開展相關(guān)工作，應(yīng)當予以采納。衡南二建公司提交的證據(jù)客觀真實，當事人對證明目的的不同認識不影響證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當予以采納。

湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院在審理本案過程中，曾根據(jù)凌某某的申請，委托湖南興泰工程造價咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定。該公司經(jīng)鑒定，作出興泰基鑒字（2013）第127號司法鑒定意見書，結(jié)論是：按承包合同包干單價方式鑒定工程造價為5511908.01元；按成本價法計算工程造價為7797451.88元。后因李某某、劉某某和羅某對該鑒定結(jié)果持有異議，上述鑒定機構(gòu)又根據(jù)委托做出了補充鑒定，其結(jié)論為：按照炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司簽訂的施工合同，涉案工程造價為5401106.01元。對以上三個不同造價，原被告雙方在選擇其中之一作為結(jié)算依據(jù)的問題上存在分歧。本院認為，對工程造價的認定應(yīng)基于上述鑒定意見，并綜合全案證據(jù)予以認定。

經(jīng)審理查明：2010年6月21日，炎陵鑫發(fā)公司與謝某某、李某某、劉某某簽訂《“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書》，約定：炎陵鑫發(fā)公司以8903.53平方米土地使用權(quán)作為合伙出資，謝某某、李某某、劉某某以現(xiàn)金出資，雙方共同享有該土地的開發(fā)權(quán)、營銷規(guī)劃權(quán)及獲利權(quán)；該項目以炎陵鑫發(fā)公司的名義開發(fā)建設(shè)，設(shè)立“金鑫苑”項目部，并以項目部的名義開展工作，謝某某作為項目負責人，對項目建設(shè)施工、營銷策劃、財務(wù)工作負責；謝某某、李某某、劉某某負責項目的規(guī)劃、設(shè)計、建筑等一切開支所需的資金投入；“金鑫苑”項目按每平方米600元的單價包工包料給施工方，該包干費用除房屋建設(shè)之外，還包括建安稅、土地平整和土地開挖托運、水電消防安裝等。雙方還對利潤分配、虧損承擔等內(nèi)容進行了約定。同年7月3日，謝某某、劉某某、李某某與羅某簽訂了共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合伙協(xié)議書，約定：合伙人共同出資6000000元，其中謝某某、劉某某、李某某各投資1700000元，羅某投資900000元，利潤分配、虧損承擔由謝某某、李某某、劉某某各按27.66%，羅某按17%的比例計算。

2010年8月1日，凌某某向炎陵鑫發(fā)公司“金鑫苑”項目部交付合同信譽金400000元。同年8月9日，謝某某、李某某、劉某某以炎陵鑫發(fā)公司的名義與凌某某簽訂了《建設(shè)工程施工補充承包合同》，約定：炎陵鑫發(fā)公司將“金鑫苑”項目2、3號商品房住宅樓交由凌某某承包施工，工期240天（有效時間）；承包方式為包工包料，材料不再有任何調(diào)價；承包單價為每平方米498元，另計算安全、質(zhì)量工程進度獎（按每平方米2元計算），但該單價已包括人工、包材料、包機械、包質(zhì)量、包工期、包檢測費、包臨時設(shè)施、現(xiàn)場管理、稅費等圖內(nèi)全部施工過程；因圖紙變更和基礎(chǔ)超深工程按99定額直接費的92%（人員工資42元／工日調(diào)差，材料按現(xiàn)行價格調(diào)差）進行計算；發(fā)包方辦理好施工所需的所有報建手續(xù)，保證本工程手續(xù)合法；凌某某應(yīng)做好工程總體施工方案，組織好招投標文件編制；凌某某必須安全、文明施工，持證上崗，施工過程中發(fā)生的任何安全事故，均由凌某某負責；工程款在工程竣工驗收后一個月內(nèi)按每平方米包干單價結(jié)付到95%；合同信譽金為400000元（主體完工時應(yīng)返還200000元，裝修完工應(yīng)返還剩余200000元）；質(zhì)量保證金為合同總造價的5%，質(zhì)保金按三年2：2：1的比例付清。

2010年9月8日，炎陵鑫發(fā)公司向株洲市炎陵縣建設(shè)局招標辦申請招標。9月27日，炎陵鑫發(fā)公司向衡南二建公司下發(fā)中標通知書。9月28日，炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：衡南二建公司承包炎陵縣“金鑫苑”項目2、3號商住樓工程，包括土建、裝修及水電安裝；工程建筑面積為7954平方米，總造價3867200元，工期為2010年9月30日至2011年9月25日；衡南二建公司應(yīng)向炎陵鑫發(fā)公司提供完整的竣工資料及竣工驗收報告，炎陵鑫發(fā)公司收到資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起向承包人按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息；衡南二建公司應(yīng)在竣工驗收之前與炎陵鑫發(fā)公司簽訂質(zhì)量保修書，作為合同附件。同日，衡南二建公司與凌某某簽訂《承包工程項目內(nèi)部責任合同》，約定由凌某某承包該工程，建筑面積7954平方米，總造價3867200元；凌某某為工程質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等第一責任人，出現(xiàn)重大質(zhì)量、安全事故，公司只負責出面調(diào)解；本工程收取管理費為全額返回的勞保金，并由凌某某預(yù)先支付50000元勞保金押金，待勞保金返回后，押金退還凌某某。合同簽訂當天，衡南二建公司成立了炎陵縣“金鑫苑”小區(qū)2、3棟工程項目部，并向炎陵鑫發(fā)公司出具授權(quán)委托書稱，現(xiàn)授權(quán)委托凌某某為該公司代理人，授權(quán)處理、協(xié)調(diào)該工程施工活動中與之有關(guān)的一切事務(wù)，但代理人的工程項目中所有的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系以及安全、質(zhì)量責任均由代理人全權(quán)承擔。同年11月2日，凌某某向衡南二建公司交納勞保金20000元。2010年9月20日，涉案工程取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》?！督ㄖこ淌┕ぴS可證》記載，合同開工時間為2010年9月30日。

施工過程中，凌某某以衡南二建公司的名義開展涉案工程施工，羅某曾多次作為炎陵鑫發(fā)公司的代表，在工作聯(lián)系函、會議簽到表及現(xiàn)場簽證單等資料上簽字。2010年12月3日，凌某某向炎陵縣興業(yè)建筑材料檢驗有限公司交納原材料及半成品材料檢測費23000元。2012年2月22日，由工程監(jiān)理單位組織裝修竣工驗收以及項目的初驗會議，羅某、李某某等人和凌某某以及施工員陳華參加。同年3月20日，凌某某以衡南二建公司的名義向炎陵鑫發(fā)公司申請組織設(shè)計、監(jiān)理單位對工程進行驗收，炎陵鑫發(fā)公司予以同意。同年5月30日，由工程建設(shè)單位召開竣工驗收會議，建設(shè)單位的劉某某、李某某、羅某等以及施工方凌某某、陳華、何錫衡參加。會議確認工程部分項目經(jīng)整改后，評價為合格工程，可以交付使用。同年6月6日至7月19日，凌某某交付部分住宅。在此期間，凌某某向炎陵鑫發(fā)公司等提交工程結(jié)算書請求結(jié)算。同年6月7日，李某某書面承諾在15日內(nèi)結(jié)算審核。涉案工程的部分房屋已經(jīng)交付購房戶使用。

另查明，經(jīng)湖南興泰工程造價咨詢有限公司鑒定，按《建設(shè)工程施工補充承包合同》計算，工程造價為5511908.01元；按成本法計算，工程造價為7797451.88元；按《建設(shè)工程施工合同》計算，工程造價為5401106.01元。凌某某交納的合同信譽金400000元，在施工過程中已返還200000元。凌某某稱，其主張的工程造價包括1、9390平方米的施工面積，單價每平方米498元；2、變更部分945311.48元。

再查明，根據(jù)湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院和本院在原一、二審過程中組織凌某某、李某某對賬的情況以及本案審理過程中的質(zhì)證情況，凌某某認可被告方已付工程款共計為5027141元，返還信譽金200000元。此外，李某某還認為以下費用應(yīng)包括在已付工程款中，但凌某某不予認可：1、2010年9月19日支付的文明施工費77000元，凌某某認為是應(yīng)由建設(shè)方承擔的費用。2、凌某某本人于2010年9月19日簽字領(lǐng)取的32689元以及2011年2月15日簽字領(lǐng)取的400000元。凌某某認為該32689元是行政部門退還的文明施工費，400000元是事故賠償金，均不應(yīng)算作工程款。3、以鑫發(fā)公司名義向炎陵縣地方稅務(wù)局交納的營業(yè)稅（銷售建筑物或構(gòu)筑物）、個人所得稅（個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得），合計50000元，凌某某認為是應(yīng)由建設(shè)方承擔的建安稅；4、2012年6月2日代付的民工工資800元，2012年6月7日代付的防盜門和扶手等工程款27200元，2012年1月16日至20日之間支付的民工工資86695元，以及墊付的零星材料開支8743元，凌某某以其未簽字確認為由不予認可。

又查明，湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的湘建建（2010）111號《關(guān)于進一步加強我省建筑工程安全防護文明施工措施費使用管理的通知》規(guī)定：一、安全文明費是指按照國家現(xiàn)行建筑施工安全、施工現(xiàn)場環(huán)境與衛(wèi)生標準，購置、更新、改善施工安全生產(chǎn)條件和作業(yè)環(huán)境的文明施工費、環(huán)境保護費、臨時設(shè)施費、安全施工費等費用。三、安全文明費支付方案應(yīng)符合以下規(guī)定：合同工期在一年以內(nèi)的工程，建設(shè)單位應(yīng)在辦理工程項目安全受監(jiān)手續(xù)時將安全文明費一次性支付到位；合同工期在一年以上兩年以內(nèi)的工程，應(yīng)在辦理工程項目安全受監(jiān)手續(xù)時支付安全文明費的50%，剩余50%應(yīng)在工程開工滿一年前支付到位。六、建設(shè)單位、施工單位、安全文明費專用賬戶銀行、建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當簽訂建筑工程安全文明費四方監(jiān)管協(xié)議書，明確各自職責，確保安全文明費?？顚Ｓ?。十、安全文明費專業(yè)賬戶銀行應(yīng)嚴格按照四方監(jiān)管協(xié)議書約定的付款程序撥款。

本院認為，各方當事人爭議的焦點問題是：一、凌某某的訴訟主體資格以及其主張的付款責任的承擔主體；二、應(yīng)付工程款的數(shù)額確定；三、未付款及數(shù)額認定；四、凌某某的經(jīng)濟損失及數(shù)額認定；四、竣工及驗收資料的移交。對以上爭議焦點問題，本院作如下評述：

一、關(guān)于凌某某的訴訟主體資格以及其主張的付款責任的承擔主體問題。炎陵鑫發(fā)公司與謝某某、李某某、劉某某簽訂《“金鑫苑”項目合伙開發(fā)協(xié)議書》，雙方約定分別以土地使用權(quán)、資金等作為出資，共享利潤、共擔風險開發(fā)涉案土地，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”之規(guī)定，雙方形成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。謝某某、劉某某、李某某、羅某簽訂《共同開發(fā)建設(shè)“金鑫苑”項目合伙協(xié)議書》，各方當事人約定共同出資，共同開發(fā)“金鑫苑”項目，并按出資比例分配利潤、承擔虧損，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動”以及第三十五條“……合伙人對合伙的債務(wù)承擔連帶責任……”之規(guī)定，謝某某、劉某某、李某某和羅某形成合伙關(guān)系。在施工過程中，羅某多次作為炎陵鑫發(fā)公司的代表人在相關(guān)材料上簽字，也能印證其合伙人身份。因此，各被告應(yīng)作為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的當事人，就合作開發(fā)房地產(chǎn)行為對外承擔連帶責任。

炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司經(jīng)招投標程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定將涉案工程發(fā)包給衡南二建公司，凌某某又于當天跟衡南二建公司簽訂《承包工程項目內(nèi)部責任合同》，以內(nèi)部承包形式承建涉案工程。雖然此前，謝某某、李某某、劉某某先與凌某某簽訂《建設(shè)工程施工補充承包合同》，約定將涉案工程發(fā)包給凌某某施工，但炎陵鑫發(fā)公司與衡南二建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》在后，且通過招投標程序并經(jīng)備案，故對涉案工程的施工合同關(guān)系應(yīng)當以在后的《建設(shè)工程施工合同》為準。雖然凌某某并非《建設(shè)工程施工合同》的當事人，但其通過內(nèi)部承包合同關(guān)系從衡南二建公司承包了涉案工程，最終享有工程款的相關(guān)利益，而衡南二建公司在本案中未就工程款問題提出權(quán)利主張，故對凌某某的訴訟主體資格應(yīng)當予以確認。

二、關(guān)于應(yīng)付工程款的數(shù)額確定問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……。”根據(jù)該規(guī)定，凌某某作為沒施工資質(zhì)的自然人，與謝某某等人簽訂的《建設(shè)工程施工補充承包合同》應(yīng)認定為無效合同；衡南二建公司與炎陵鑫發(fā)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)過招投標程序，并經(jīng)相關(guān)部門備案，應(yīng)認定為有效合同。因此，本案工程應(yīng)參照《建設(shè)工程施工合同》的約定結(jié)算工程款，并根據(jù)湖南興泰工程造價咨詢有限公司的鑒定意見認定工程款為5401106.01元。2012年5月30日的竣工驗收會議已經(jīng)確認涉案工程初步合格，且部分房屋已經(jīng)交由購房戶使用，應(yīng)認定涉案工程已經(jīng)交付使用，對凌某某要求支付工程款的訴訟請求應(yīng)在審查應(yīng)付和已付工程款數(shù)額的基礎(chǔ)上決定是否予以支持。

三、關(guān)于凌某某主張的未付款及數(shù)額認定的問題。（一）安全文明費。根據(jù)湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳湘建建（2010）111號《關(guān)于進一步加強我省建筑工程安全防護、文明施工措施費使用管理的通知》的規(guī)定，安全文明費應(yīng)由建設(shè)單位支付，但應(yīng)由建設(shè)單位、施工單位、安全文明費專用賬戶銀行和建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)簽訂四方監(jiān)管協(xié)議書，并由安全文明費專業(yè)賬戶銀行嚴格按照四方監(jiān)管協(xié)議書約定的付款程序撥款。從以上規(guī)定來看，被告方作為建設(shè)單位，是安全文明費的繳納義務(wù)人，其已繳納的安全文明費77000元不應(yīng)折抵工程款。但是，安全文明費的提取應(yīng)由安全文明費專業(yè)賬戶銀行按照四方監(jiān)管協(xié)議書約定的付款程序撥款，故被告方在已經(jīng)履行安全文明費的繳納義務(wù)后，不應(yīng)再負有向凌某某支付安全文明費的付款義務(wù)。（二）材料檢測費。本案建設(shè)工程施工合同屬“包工包料”，凌某某應(yīng)當確保施工材料的質(zhì)量，自行負擔材料檢測費。（三）事故賠償款。在施工過程中，工地發(fā)生安全事故的，應(yīng)由負責施工管理的施工方承擔相應(yīng)責任。訴訟過程中，凌某某也沒有提供證據(jù)證明事故發(fā)生與本案其他當事人有因果關(guān)系，故相關(guān)賠償款應(yīng)由其自行負擔。（四）未付工程款。凌某某不予認可的已付工程款中：1、2010年9月19日簽字領(lǐng)取的32689元。凌某某雖認為該款系行政主管部門退還的文明施工費，但相應(yīng)憑證并未有此記載，相反卻有謝某某注明應(yīng)記施工方往來賬，在付進度款時扣回的內(nèi)容，故該款應(yīng)列入已付工程款。2、2011年2月15日簽字領(lǐng)取的400000元。凌某某雖主張為事故賠償金，但如前所述，事故賠償責任應(yīng)由凌某某承擔，故該費用應(yīng)列入已付工程款。3、以炎陵鑫發(fā)公司名義繳納的稅款50000元，凌某某認為是應(yīng)由建設(shè)方承擔的建安稅。李某某等人提供的完稅憑證上記載的是營業(yè)稅（銷售建筑物或構(gòu)筑物）和個人所得稅（個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得），不能證明該款系代凌某某交納的相應(yīng)稅款，故該費用不應(yīng)抵扣工程款。4、2012年6月2日代付的民工工資800元，因收款人李建軍系凌某某所雇工人，其身份與凌某某提交的證據(jù)能夠印證，故該費用應(yīng)計入已付工程款；2012年6月7日代付的防盜門和扶手等工程款27200元，因收款人身份難以確認，凌某某又不予認可，故該費用不應(yīng)列入已付工程款；2012年1月16日至20日之間支付的民工工資86695元，對收款人劉國云、管家才、曾獻文、劉江平和李建軍簽收的費用，因收款人系凌某某所雇工人，其身份與凌某某提交的證據(jù)能夠印證，故該部分民工工資48155元應(yīng)列入已付工程款，但其他部分因收款人身份難以確認，凌某某又不予認可，故不應(yīng)列入已付工程款；墊付的零星材料開支8743元，凌某某不予認可，且相應(yīng)憑證與本案之間的關(guān)聯(lián)性難以認定，不應(yīng)列入已付工程款。以上應(yīng)列入已付工程款的各項費用共計481644元，加上凌某某認可的已付工程款，本案已付工程款合計5508785元。5、質(zhì)保金。本案工程于2012年5月30日驗收合格，但炎陵鑫發(fā)公司和衡南二建公司簽訂的質(zhì)量保修書并未約定質(zhì)保金的比例和返還時間，參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條、第五條和第七條的約定，可確定本案工程的質(zhì)保金為總工程款的5%，并應(yīng)在工程驗收后兩年內(nèi)返還。因此，本案工程質(zhì)保金為270055.3元（5401106.01元×5%），應(yīng)分別于2014年6月1日前返還。但是，被告方已付工程款數(shù)額已經(jīng)超過了包括質(zhì)保金在內(nèi)的應(yīng)付款項，超付金額為107678.99元（5508785元-5401106.01元＝107678.99元）。（五）合同信譽金及利息。被告方已經(jīng)返還的合同信譽金為200000元，另尚有200000元合同信譽金未返還。扣除多付的工程款107678.99元后，被告方還應(yīng)返還的合同信譽金為92321.01元。對該部分未返還的合同信譽金200000元，被告方應(yīng)在完工時返還。因凌某某未舉證證明工程完工時間，可依雙方組織工程初驗的時間確定工程完工時間，即為2012年2月22日。被告方未在該時間前返還剩余的合同信譽金，應(yīng)當按照銀行同期同類貸款利率支付相應(yīng)利息，但超過凌某某請求的30000元的，以30000元計算。

四、關(guān)于凌某某的經(jīng)濟損失及數(shù)額認定的問題。根據(jù)凌某某在訴訟過程中的陳述，其經(jīng)濟損失是司法鑒定意見認定的實際成本造價7797451.88元和按《建設(shè)工程施工補充承包合同》計算的工程造價5511908.01元之間的差額，原因在于：1、被告方拖延辦理開工許可證，導(dǎo)致無法按照約定時間開工；2、轉(zhuǎn)換層以上的工程直接由被告方支付材料款和人工工資，導(dǎo)致凌某某無法控制成本；3、被告方將部分工程以高價直接發(fā)包給其他人員，高出凌某某原承包價的部分由凌某某承擔；4、被告方未按約定支付工程款，導(dǎo)致工期延誤。本院認為，辦理開工許可證的時間雖在凌某某主張的進場時間之后，但因相關(guān)證件需要以有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義辦理，經(jīng)過招投標程序簽訂施工合同，故即使存在延期辦證的情況，現(xiàn)有證據(jù)也難以證實相關(guān)責任的歸屬。凌某某用以證實被告方直接支付材料款和人工工資的證據(jù)中，并未顯示凌某某在確定該方案的當時或后續(xù)施工過程中對被告方直接支付相關(guān)款項的事實提出過異議，故該事實也不能作為被告方應(yīng)承擔相關(guān)責任的理由。凌某某主張被告方對外高價發(fā)包工程，但對其主張的發(fā)包價格過高的事實，無法直接從實際履行的承包合同和被告方對外發(fā)包工程的相關(guān)合同約定的價格中體現(xiàn)，故凌某某的該項訴訟主張也難以成立。就工程款的支付，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)證明被告方實際已經(jīng)超額支付工程款，但對于被告方是否遲延支付工程款，凌某某未提供相應(yīng)證據(jù)證明被告方具體的應(yīng)付款數(shù)額和時間，以致被告方遲延付款的事實也難以認定。綜上，對凌某某要求被告方承擔經(jīng)濟損失的請求應(yīng)不予支持。

五、竣工及驗收資料的移交。凌某某雖稱已將竣工及驗收資料移交，但并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，故凌某某與衡南二建公司均應(yīng)承擔移交上述資料的法律責任。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十五條第二款，《中華人民共和國合同法》第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告謝某某、李某某、劉某某、羅某、炎陵縣鑫發(fā)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)共同返還原告凌某某合同信譽金92321.01元，并自2012年2月23日起按照中國人民銀行發(fā)布的銀行同期同類貸款利率支付利息至該款項付清之日止（利息超過30000元的，以30000元計算）。

二、駁回原告凌某某的其他訴訟請求。

三、反訴被告凌某某、衡南縣某某建筑工程公司在本判決生效之日起十日內(nèi)向反訴原告李某某移交“金鑫苑”項目2、3號商品房住宅樓的竣工及驗收資料。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)或履行其他義務(wù)的，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，分別加倍支付遲廷履行期間的債務(wù)利息或支付遲延履行金。

本案本訴案件受理費32537元，財產(chǎn)保全費5000元，司法鑒定費30000元，反訴案件受理費100元，減半收取50元，合計67587元，由原告凌某某負擔64477元，被告謝某某、李某某、劉某某、羅某、炎陵縣鑫發(fā)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司共同負擔3110元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖南省高級人民法院。

審　判　長　　唐建華

審　判　員　　許建中

人民陪審員　　王艷華

二〇一五年一月十六日

書　記　員　　謝倩茜

合同糾紛