已年滿55周歲薛某（女）經(jīng)人介紹至某水產(chǎn)公司上班，某日，薛某在下班途中發(fā)生交通事故死亡。薛某之家屬將該水產(chǎn)公司訴至法庭，請(qǐng)求依法判決薛某生前與被告存在勞動(dòng)關(guān)系。庭審中，被告某水產(chǎn)公司認(rèn)為，其雖以雇主形式對(duì)薛某進(jìn)行管理，并對(duì)其發(fā)放工資，但薛某已年滿55周歲，其與被告并未形成勞動(dòng)關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。

一、爭(zhēng)議

本案爭(zhēng)議的主要問題是薛某年滿55周歲，已達(dá)法定退休年齡，如何認(rèn)定其與被告某水產(chǎn)公司的用工關(guān)系。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，薛某已年滿55周歲，符合職工辦理退休的年齡，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡的，勞動(dòng)合同終止，因此薛某與被告公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，薛某并未享受相關(guān)退休待遇，且其日常工作都由被告某水產(chǎn)公司進(jìn)行管理，并發(fā)放工資，薛某與被告某水產(chǎn)公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

二、觀點(diǎn)評(píng)析

（一）觀點(diǎn)一

第一種觀點(diǎn)直接以《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的法條作為依據(jù)，有一定道理，但是該法條依據(jù)畢竟是國(guó)務(wù)院條例，我們應(yīng)當(dāng)拋出疑問：《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》是否有相應(yīng)的規(guī)定？案件的涵攝，必須要有充分的立法與理論的支持，法條的搜索必須由小到大，再由大到小，以求體系化、全面化的解釋。我們應(yīng)當(dāng)尋找更高位階的法律以求支持，避免在存在法條沖突的情況下造成的因純粹論證而造成的片面性。當(dāng)然，該觀點(diǎn)并非毫無可取，我們?cè)谙挛奶接懼幸矊⑦\(yùn)用該觀點(diǎn)的法條依據(jù)。

（二）觀點(diǎn)二

第二種觀點(diǎn)，實(shí)際上結(jié)合了《勞動(dòng)合同法》四十四條第一款的規(guī)定，運(yùn)用了更高位階的法律以支持觀點(diǎn)的正當(dāng)性和說服力，。該觀點(diǎn)提出的理由是：

首先，退休者仍然在工作，單位按照勞動(dòng)者的標(biāo)準(zhǔn)提供薛某待遇，雙方都是按照勞動(dòng)關(guān)系在進(jìn)行活動(dòng)的。認(rèn)為當(dāng)勞動(dòng)者已達(dá)法定退休年齡時(shí)雙方勞動(dòng)關(guān)系自動(dòng)終止的觀點(diǎn)，對(duì)勞動(dòng)者顯失公平，不符合法律規(guī)定精神。

其次，薛某雖然達(dá)到退休年齡，但是并未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，因此，勞動(dòng)合同未終止，或者可以視為仍然存在勞動(dòng)關(guān)系。

該觀點(diǎn)有一定的理由和依據(jù)，但是法條解釋存在一定問題，需要進(jìn)一步解決。

三、筆者認(rèn)為

《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；”而《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。這兩個(gè)法條是否沖突呢？《勞動(dòng)法》第七十三條第一款的規(guī)定，勞動(dòng)者退休的情況下，依法享受社保待遇（養(yǎng)老保險(xiǎn)）。結(jié)合著《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定，立法者實(shí)際上認(rèn)為勞動(dòng)者退休者后就可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)，因此，規(guī)定勞動(dòng)者退休和享受養(yǎng)老保險(xiǎn)都作為勞動(dòng)合同終止的條件，實(shí)際上別無二致。因此，薛某退休后再到水產(chǎn)公司上班，由于失去勞動(dòng)者地位，薛某已經(jīng)無法與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，因此，無論雙方是否簽訂勞動(dòng)合同，雙方是權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能基于勞務(wù)合同（無論書面或者口頭）的形式存在。如此才符合法理推理。

法條解釋還存在另外一種情況，那就是《勞動(dòng)合同法》是最新的勞動(dòng)法法規(guī)，立法者是否基于保護(hù)勞動(dòng)者的利益而確立了新的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識(shí)，才導(dǎo)致新舊法條的沖突呢？我們不能否認(rèn)，勞動(dòng)者在退休者后，基于各種原因，未必都能享受到養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。但是即使勞動(dòng)者在退休后未享受應(yīng)有的養(yǎng)老保險(xiǎn)，也不能認(rèn)為退休者到單位上班就是與單位建立勞動(dòng)關(guān)系。這樣豈不是在暗示勞動(dòng)者不要繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，反正退休后還可以建立勞動(dòng)關(guān)系。如此，實(shí)際上會(huì)弱化養(yǎng)老保險(xiǎn)的社會(huì)保障作用，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)。退休者不具備勞動(dòng)者的地位，無法建立勞動(dòng)關(guān)系是理論界和實(shí)踐中的共識(shí)，不能憑借邏輯不清的法條解釋就摧毀這種認(rèn)識(shí)。

并且，像觀點(diǎn)二這樣的解釋，本身就存在漏洞。勞動(dòng)者退休的原因，不單單依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條第二項(xiàng)，薛某的退休也可能是因?yàn)?ldquo;勞動(dòng)合同期滿”，也就是四十四條第一項(xiàng)的情形。不能認(rèn)為薛某的情形可以直接適用四十四條第二項(xiàng)規(guī)定，然后反推沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)就是勞動(dòng)關(guān)系未終止。

采用第二種觀點(diǎn)的人還搜索出了最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，該規(guī)定明確：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。但是根據(jù)法律邏輯的基本原理，該法條是否就可以反向解釋為：用人單位若沒有為勞動(dòng)者辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，勞動(dòng)者繼續(xù)為用人單位工作的，仍按勞動(dòng)關(guān)系處理。很明顯，這樣的解釋是違反法律邏輯原理的。

因此，筆者認(rèn)為，無論是薛某在其他單位退休后到該水產(chǎn)公司上班還是薛某退休前已在該水產(chǎn)公司就職，退休后仍然在公司上班，由于薛某退休失去了勞動(dòng)者地位，即使再上崗，都不能被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)合同了。如此，倒是與第一種觀點(diǎn)的結(jié)論一致。

法律依據(jù)：

《勞動(dòng)合同法》第四十四條 有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：

(一)勞動(dòng)合同期滿的；

(二)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

(三)勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

(五)用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動(dòng)法》第七十三條第一款　勞動(dòng)者在下列情形下，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇：

（一）退休；

（二）患病、負(fù)傷；

（三）因工傷殘或者患職業(yè)?。?/p>

（四）失業(yè)；

（五）生育。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條 勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

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