浙江省杭州市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2016）浙01民終6006號(hào)

上訴人（原審原告）：汪某某，男，1968年12月21日出生，漢族，住杭州市西湖區(qū)。

委托代理人：杜飛揚(yáng)，浙江飛揚(yáng)律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，1955年3月30日出生，漢族，住杭州市上城區(qū)。

委托代理人：ＸＸＸ，浙江勵(lì)恒律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：周某某，女，1962年5月26日，漢族，住杭州市上城區(qū)。

委托代理人：ＸＸＸ，浙江勵(lì)恒律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：周某某，男，1965年4月26日出生，漢族，戶籍地杭州市江干區(qū)，現(xiàn)在南湖監(jiān)獄服刑。

上訴人汪某某、杜某某、周某某因與被上訴人周某某民間借貸糾紛一案，不服杭州市西湖區(qū)人民法院（2016）浙0106民初1855號(hào)民事判決，向本院提出上訴，本院于2016年9月19日受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院根據(jù)有效證據(jù)及各方當(dāng)事人的庭審陳述認(rèn)定事實(shí)如下：

2011年6月27日，杜某某、周某某（甲方、××）、周某某、浙江浙商聯(lián)合三農(nóng)發(fā)展股份有限公司（乙方、抵押權(quán)人，以下簡(jiǎn)稱三農(nóng)公司）簽訂一份《房產(chǎn)抵押借款合同》，約定甲方以本市馬市街×號(hào)×單元×室房屋作抵押，向乙方借款20萬(wàn)元，借款期限自2011年9月26日至2012年9月25日止。

2011年9月26日，汪某某（甲方、抵押權(quán)人）與杜某某、周某某（乙方、××）、周某某（丙方、借款人）簽訂一份《抵押借款合同》，約定丙方向甲方借款60萬(wàn)元，借款利率為銀行同期貸款利率的四倍。為擔(dān)保甲方的債權(quán)，乙方同意將坐落于本市馬市街×號(hào)×單元×室房屋為上述借款提供擔(dān)保。合同簽訂后，汪某某于2011年9月27日通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬給周某某60萬(wàn)元。當(dāng)日，汪某某收到周某某支付的一季度利息6.3萬(wàn)元，雙方還辦理了房屋抵押登記。2011年9月28日杜某某、周某某從三農(nóng)公司處收到借款款項(xiàng)17.6萬(wàn)元（借款20萬(wàn)元扣除利息2.4萬(wàn)元）。

周某某等人涉嫌合同詐騙罪，浙江省杭州市中級(jí)人民法院于2015年10月12日作出刑事判決，判決認(rèn)定本案周某某、及案外人梁某某、ＸＸ利用包括杜某某等人在內(nèi)提供的房屋作抵押，與出借人簽訂抵押借款合同，騙取借款，并將款項(xiàng)實(shí)際占有等行為，已構(gòu)成合同詐騙罪，并分別判處梁某某、ＸＸ、周某某有期徒刑15年、11年、8年，并處罰金；同時(shí)判決責(zé)令梁某某、ＸＸ、周某某退賠違法所得11689250元，發(fā)還給相關(guān)被害人。以上犯罪事實(shí)的認(rèn)定包括本案所涉事實(shí)，該判決認(rèn)定，2011年9月26日，梁某某、ＸＸ、周某某利用杜某某提供的本市馬市街×號(hào)×單元×室房屋作抵押，與汪某某簽訂抵押借款合同，騙取借款60萬(wàn)元，以借款形式支付給杜某某20萬(wàn)元并收取利息2.4萬(wàn)元，支付汪某某利息6.3萬(wàn)元，實(shí)際占有36.1萬(wàn)元。目前該判決已生效。汪某某未獲得任何退賠款項(xiàng)。

在刑事案件的偵查過(guò)程中，汪某某在公安機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)陳述：其原系銀行工作，2008年辭職從事轉(zhuǎn)貸借款生意。其通過(guò)朋友介紹與周某某認(rèn)識(shí)。2011年9月23日至11月14日，共出借給周某某（系三農(nóng)公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理）、ＸＸ（系三農(nóng)公司員工）共計(jì)390萬(wàn)元。其中杜某某提供房屋抵押的貸款為60萬(wàn)元。當(dāng)初，汪某某與周某某、ＸＸ三人前往杜某某家查看案涉房屋時(shí)，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認(rèn)。簽訂三方抵押借款合同時(shí)，汪某某未就房屋抵押借款等事宜與杜某某進(jìn)行協(xié)商。周某某在詢問(wèn)筆錄中陳述：其系三農(nóng)公司的財(cái)務(wù)科長(zhǎng)，其與ＸＸ、梁某某等利用三農(nóng)公司的平臺(tái)，向杜某某等人提供借款，但要求杜某某提供房屋抵押。同時(shí)，其以房屋抵押向汪某某等人借款。其中利用杜某某房屋抵押向汪某某借款60萬(wàn)元，出借給杜某某20萬(wàn)元。在簽訂借款抵押合同時(shí)，其欺騙杜某某說(shuō)避免二次抵押，故要求將房屋抵押全權(quán)數(shù)額寫(xiě)成60萬(wàn)元。向汪某某借款時(shí)陳述相關(guān)抵押房屋系公司職工用自有房屋融資。至于公司向汪某某借60萬(wàn)元，出借給杜某某20萬(wàn)元等情況，雙方均不知情。杜某某在筆錄中陳述：其通過(guò)財(cái)富置業(yè)門店與三農(nóng)公司進(jìn)行接觸。后三農(nóng)公司派周總即周某某、汪總即汪某某上門看房。2011年9月26日，其與周總、汪總等人在市民中心辦證大廳簽訂合同。當(dāng)初三人一起至辦證窗口，然后其根據(jù)他們要求簽訂了抵押借款合同等材料，當(dāng)初合同上寫(xiě)明借款人系周某某，出借人是汪某某，借款為60萬(wàn)元，其沒(méi)有仔細(xì)看合同就簽了。第二天，其從三農(nóng)公司處借得20萬(wàn)元，扣除利息2.4萬(wàn)元，實(shí)際借到17.6萬(wàn)元。

原審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定，當(dāng)事人以合法形式掩蓋非法目的以及損害社會(huì)公共利益的合同，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。本案中，根據(jù)汪某某在公安機(jī)關(guān)的詢問(wèn)筆錄內(nèi)容，可以認(rèn)定在合同簽訂過(guò)程中，汪某某從未就借款數(shù)額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協(xié)商，也未就房屋產(chǎn)權(quán)、抵押情況等詢問(wèn)周某某。故汪某某在出借案涉款項(xiàng)時(shí)，對(duì)于周某某等人利用杜某某的房屋進(jìn)行抵押借款，存在過(guò)錯(cuò)。且根據(jù)已經(jīng)生效的刑事判決認(rèn)定，本案所涉60萬(wàn)元借款屬于周某某合同詐騙犯罪事實(shí)的一部分，故本案所涉60萬(wàn)元抵押借款合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。根據(jù)刑事判決的認(rèn)定及汪某某的自述，汪某某在支付借款當(dāng)日即收取一個(gè)季度的利息63000元，該部分款項(xiàng)應(yīng)沖抵借款本金，故汪某某實(shí)際出借給周某某的本金為537000元。2011年9月28日杜某某、周某某從周某某處取得該部分款項(xiàng)中的176000元?，F(xiàn)杜某某、周某某愿意退還汪某某176000元，對(duì)此予以認(rèn)定。同時(shí)杜某某、周某某應(yīng)按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率向汪某某賠償利息損失48969元（自2011年9月28日暫計(jì)算至2016年3月1日、此后另計(jì)）。對(duì)于剩余部分借款本金361000元，周某某應(yīng)當(dāng)歸還，同時(shí)也應(yīng)按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率向汪某某賠償利息損失100511元（自2011年9月27日暫計(jì)算至2016年3月1日、此后另計(jì)）。此外，周某某自2011年9月27日至2011年9月28日期間占有的176000元的利息、按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算為34元，周某某也應(yīng)予以支付。因借款本金361000元及相應(yīng)利息，經(jīng)追贓未能獲得退賠，該部分款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為汪某某實(shí)際所受到的損失。因抵押借款合同無(wú)效，抵押條款也相應(yīng)無(wú)效，故汪某某主張房屋價(jià)值的優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。關(guān)于杜某某、周某某的賠償責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無(wú)效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。本案中，杜某某、周某某在汪某某與周某某等人前往查看案涉房屋時(shí)未與汪某某、周某某等人協(xié)商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上簽字時(shí)未審查合同具體內(nèi)容，并從中收取176000元款項(xiàng)，故應(yīng)認(rèn)定杜某某、周某某對(duì)抵押借款合同無(wú)效存在一定過(guò)錯(cuò)。根據(jù)上述法律規(guī)定，杜某某、周某某應(yīng)對(duì)周某某不能清償上述損失部分承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。至于汪某某主張的律師費(fèi)，因合同無(wú)效，故不予支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十二條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、周某某于判決生效之日起十日內(nèi)返還汪某某借款本金361000元，并賠償利息損失100545元（按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)、自2011年9月27日計(jì)算至2016年3月1日，此后利息按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。二、杜某某、周某某于判決生效之日起十日內(nèi)返還汪某某借款本金176000元，并賠償利息損失48969元（按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)、自2011年9月28日計(jì)算至2016年3月1日，此后利息按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。三、杜某某、周某某對(duì)周某某上述第一項(xiàng)給付金錢義務(wù)不能清償部分，承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。四、駁回汪某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決書(shū)指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)減半收取8022元，由汪某某負(fù)擔(dān)3641元，由周某某負(fù)擔(dān)4381元。杜某某、周某某對(duì)周某某負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用中不能清償部分的50%承擔(dān)賠償連帶責(zé)任。

宣判后，汪某某、杜某某、周某某不服，向本院提出上訴。汪某某上訴稱：一、原審判決認(rèn)定“本案中，根據(jù)汪某某在公安機(jī)關(guān)的詢問(wèn)筆錄內(nèi)容，可以認(rèn)定在合同簽訂過(guò)程中，汪某某從未就借款數(shù)額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協(xié)商，也未就房屋產(chǎn)權(quán)、抵押情況等詢問(wèn)周某某。故汪某某對(duì)周某某等人利用杜某某的房屋進(jìn)行抵押借款存在過(guò)錯(cuò)”。該一認(rèn)定明顯與事實(shí)不符，純屬主觀臆斷。1、原審判決據(jù)己認(rèn)定事實(shí)的汪某某陳述、周某某陳述、杜某某陳述，從證據(jù)形式上看，屬于當(dāng)事人的陳述，其對(duì)本案抵押借款關(guān)系的關(guān)聯(lián)程度及證明力的最終確定，需結(jié)合其他證據(jù)和案件事實(shí)進(jìn)行綜合分析判斷。2、汪某某作為出借人，在出借款項(xiàng)時(shí)沒(méi)有法定義務(wù)審核××提供抵押擔(dān)保的原因。在刑事案件偵查過(guò)程中，汪某某在公安筆錄中曾陳述：只有在提供房屋抵押的情況下才能出借款項(xiàng)，為此，周某某在查看案涉房屋前就已向汪某某提供了抵押房屋的房產(chǎn)證復(fù)印件，因此汪某某已對(duì)抵押房屋產(chǎn)權(quán)情況進(jìn)行了審核，一審判決認(rèn)定汪某某“未就房屋產(chǎn)權(quán)、抵押情況等詢問(wèn)周某某”明顯與事實(shí)不符。3、根據(jù)周某某陳述，汪某某對(duì)出借給杜某某20萬(wàn)元以及對(duì)周某某利用杜某某房屋進(jìn)行二次抵押的情形并不知情。因此汪某某并沒(méi)有與周某某串通騙取杜某某進(jìn)行二次抵押，因此汪某某取得杜某某提供的抵押權(quán)是善意的、無(wú)過(guò)錯(cuò)的。4、根據(jù)杜某某陳述，三人是一起至辦證窗口，并在抵押借款合同的簽名欄“乙方(××)”處簽名，當(dāng)初合同上寫(xiě)明借款人系周某某，出借人是汪某某，借款為60萬(wàn)元及其他抵押借款的相關(guān)內(nèi)容。據(jù)此足以認(rèn)定，在杜某某在抵押借款合同上簽字的時(shí)候，他應(yīng)已看過(guò)合同的主要條款內(nèi)容(即出借人、借款人及借款金額600000等)，足以表明其已同意房屋抵押金額600000元，并清楚地認(rèn)識(shí)到自己在這份合同項(xiàng)下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其所主張的“沒(méi)有仔細(xì)看合同就簽了”是不能成立的。因此，一審判決認(rèn)定“汪某某從未就借款數(shù)額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協(xié)商”不符合事實(shí)。而且，根據(jù)《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。因此，汪某某與××是否就抵押事項(xiàng)在合同簽訂前進(jìn)行協(xié)商并不是案涉抵押合同成立的條件。5、根據(jù)前述事實(shí)，足以認(rèn)定汪某某在出借涉案款項(xiàng)時(shí)，不知道周某某利用杜某某房屋進(jìn)行二次抵押的情形，也不知道杜某某利用抵押房屋借得20萬(wàn)元的事實(shí)；且在簽訂抵押合同過(guò)程中，汪某某也沒(méi)有與借款人進(jìn)行串通以騙取抵押的情形，因此汪某某在出借涉案款項(xiàng)時(shí)，不存在過(guò)錯(cuò)，一審判決認(rèn)定汪某某存在過(guò)錯(cuò)沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)。二、一審法院適用法律錯(cuò)誤，詳述如下：一審法院基于對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)定，認(rèn)為汪某某“對(duì)于周某某等人利用杜某某的房屋進(jìn)行抵押借款，存在過(guò)錯(cuò)”，同時(shí)基于“本案所涉60萬(wàn)元借款屬于周某某合同詐騙犯罪事實(shí)的一部分，從而適用《合同法》第五十二條規(guī)定，認(rèn)定本案所涉60萬(wàn)元抵押借款合同無(wú)效，這屬于適用法律錯(cuò)誤。1、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十三條規(guī)定“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效”，據(jù)此，涉案合同之效力應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。2、生效刑事判決雖認(rèn)定借款人構(gòu)成合同詐騙罪，但該判決并未認(rèn)定借款人與汪某某串通實(shí)施了詐騙行為，沒(méi)有否定案涉《抵押借款合同》的效力。3、如前所述刑事案件相關(guān)涉案人員的筆錄不能證明汪某某在簽訂案涉《抵押借款合同》過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)，汪某某作為抵押權(quán)人并沒(méi)有法定義務(wù)審核××杜某某提供抵押擔(dān)保的原因。4、最高法院的相關(guān)案例均表明，對(duì)于借款人構(gòu)成刑事犯罪的認(rèn)定，并不影響抵押擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)。就涉案法律關(guān)系而言，存在汪某某與借款人之間的借款關(guān)系以及汪某某與××之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系，借款人構(gòu)成刑事犯罪，并不涉及抵押擔(dān)保法律關(guān)系，根據(jù)“民刑分離”原則，抵押擔(dān)保法律法律關(guān)系的責(zé)任主體與刑事案件的責(zé)任主體并不一致，案涉《抵押借款合同》也沒(méi)有違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此不能以刑事犯罪為由認(rèn)定《抵押借款合同》無(wú)效。5、一審判決適用《合同法》第五十二條的錯(cuò)誤在于：認(rèn)定借貸雙方以簽訂合同的(合法)形式掩蓋詐騙的犯罪(非法)目的，而詐騙的犯罪行為同時(shí)也損害了社會(huì)公共利益，因此導(dǎo)致合同無(wú)效。本案中，汪某某在簽訂并履行《抵押借款合同》的過(guò)程中并無(wú)與借款人周某某的串通行為，而合同是雙方或多方行為，是各方意思表示一致的結(jié)果，“以合法形式掩蓋非法目的”中的合同“目的”應(yīng)當(dāng)是合同雙方或多方的共同目的，并非單獨(dú)哪一方的目的。因此，以簽訂合同的形式實(shí)施詐騙，僅僅是周某某一方的目的而非合同各方的共同目的，并不能成為“以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成要件；同時(shí)，損害社會(huì)公共利益的是周某某等人實(shí)施的合同詐騙犯罪行為，單就本案所涉的抵押借款合同行為而言，合同各方意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的民事法律行為，不存在任何損害社會(huì)公共利益的情形。6、基于周某某的詐騙行為本案應(yīng)適用《合同法》第54條第2款關(guān)于可撤銷合同之規(guī)定，而不應(yīng)適用《合同法》第52條關(guān)于合同無(wú)效之規(guī)定。刑事判決認(rèn)定借款人構(gòu)成刑事犯罪，在民事行為中即構(gòu)成欺詐行為，根據(jù)《合同法》第54條第2款“一方以欺詐手段使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有請(qǐng)求變更或撤銷的權(quán)利”的規(guī)定，案涉《抵押借款合同》可認(rèn)定為可撤銷合同，由于案涉合同已實(shí)際履行，且各方當(dāng)事人均未在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，故案涉《抵押借款合同》仍有效，抵押條款也有效。三、案涉《抵押借款合同》合法有效，故欠款利息應(yīng)按合同的約定，即銀行同期貸款利率的四倍計(jì)算。一審判決按照中國(guó)人民銀行同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算欠款利息錯(cuò)誤。四、案涉《抵押借款合同》合法有效，故汪某某為收回借款而發(fā)生的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等全部費(fèi)用應(yīng)由周某某、杜某某、周某某承擔(dān)。五、案涉《抵押借款合同》合法有效，故汪某某對(duì)杜某某、周某某所有的抵押房屋馬市街×號(hào)×單元×室在周某某的債務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。綜上，一審判決混淆了刑法和民法所評(píng)價(jià)的內(nèi)容，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。請(qǐng)求撤銷原判，依法改判周某某歸還汪某某借款本金537000元、支付利息(利率按銀行同期貸款利率的4倍，白2011年9月26日起計(jì)算至借款還清之日)、并支付律師費(fèi)5000元；依法判決汪某某對(duì)杜某某、周某某所有的抵押房屋馬市街×號(hào)×單元×室在上述債務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)并由周某某、杜某某、周某某承擔(dān)本案一、二審全部訴訟費(fèi)用。

杜某某、周某某辯稱：汪某某在合同簽訂過(guò)程中過(guò)錯(cuò)明顯。汪某某在公安機(jī)關(guān)陳述：其與周某某、ＸＸ三人前往杜某某家查看房屋時(shí)，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認(rèn)。刑事判決書(shū)認(rèn)定：ＸＸ、周某某等人帶人前來(lái)看房時(shí)，介紹對(duì)方為三農(nóng)公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)或老板，周某某等人一直告訴杜某某的是向三農(nóng)公司借款，相關(guān)事宜早已與經(jīng)辦人協(xié)商完成，最后公司老總來(lái)查看房屋屬于非常正常的情形，杜某某等于借款抵押與三農(nóng)公司已協(xié)商完畢，在看房與簽約過(guò)程中，杜某某與汪某某并無(wú)交流，根據(jù)周某某的介紹及汪某某的默認(rèn)，杜某某自始至終都認(rèn)為汪某某是三農(nóng)公司的老總，周某某是具體經(jīng)辦人員，在受到欺詐的情形下簽訂了抵押借款合同，對(duì)抵押借款合同的無(wú)效不存在過(guò)錯(cuò)。借款合同約定借款金額60萬(wàn)元，并不等于杜某某同意抵押金額為60萬(wàn)元，杜某某的意思表示明確是為20萬(wàn)元借款做擔(dān)保，三農(nóng)公司為此特地出具證明一份，明確抵押借款合同與實(shí)際借款金額不一致是為了防止二次抵押。為60萬(wàn)元借款提供擔(dān)保并非杜某某的真實(shí)意思表示。一審法院對(duì)合同無(wú)效的認(rèn)定是正確的。1、抵押借款合同以合法形式掩蓋非法目的。以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內(nèi)容違法的虛假行為，又稱偽裝行為。在實(shí)施這種行為時(shí)，行為人故意表現(xiàn)出來(lái)的形式或故意實(shí)施的行為并非真正要達(dá)到的目的，而只是借助合法的合同外表達(dá)到非法的目的。偽裝行為既可以是單方的虛假行為，也可以是雙方通謀的虛假行為，在后一種情況下，偽裝行為應(yīng)變成了惡意串通的行為之一種。本案中可能不存在汪某某通謀的情況，但在事實(shí)上，周某某一方通過(guò)民間借貸的方式，騙取杜某某的抵押擔(dān)保和汪某某錢款的事實(shí)，損害到了第三人的利益。2、抵押借款合同損害社會(huì)公共利益。三農(nóng)公司涉案受害人眾多，受騙金額巨大，擾亂了國(guó)家金融秩序，影響了社會(huì)穩(wěn)定，損害了社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。主合同無(wú)效，抵押擔(dān)保合同也無(wú)效。根據(jù)《合同法》第12章規(guī)定，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)，言下之意，作為合同一方當(dāng)事人若其意思表示不真實(shí)則合同不應(yīng)受法律保護(hù)。因此，即使是表面上正常的民事借貸行為，但只要其實(shí)質(zhì)上是犯罪嫌疑人以非法占有目的實(shí)施的犯罪行為，則其簽訂合同的行為也不再是普通的民事行為。刑事法律是最強(qiáng)烈的強(qiáng)制性規(guī)范，違反刑事法律規(guī)定，損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時(shí)損害國(guó)家利益，其合同在民事審理中當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。綜上，雖然一審法院對(duì)事實(shí)的認(rèn)定有錯(cuò)誤的，但對(duì)于合同無(wú)效的認(rèn)定是正確的，汪某某所受的損失應(yīng)當(dāng)由周某某和三農(nóng)公司來(lái)承擔(dān)，請(qǐng)求依法駁回上訴。

杜某某、周某某上訴稱：一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1、汪某某與周某某等人查看涉案房屋時(shí)房屋抵押借款事宜已全部協(xié)商完成。一審法院認(rèn)定杜某某、周某某在汪某某與周某某等人前往查看涉案房屋時(shí)未與汪某某、周某某等人協(xié)商房屋抵押借款事宜，事實(shí)上，關(guān)于房屋抵押借款事宜在查看房屋前，包括借款金額、利息、時(shí)間、需辦理抵押等均已經(jīng)協(xié)商完成，杭州市中院刑事判決書(shū)中ＸＸ供述：具體操作中，中介公司找好房源客戶并談好借款金額及利息后帶房產(chǎn)三證到三農(nóng)公司，其向梁某某或周某某匯報(bào)后與中介公司確認(rèn)借款金額、利息和好處費(fèi)，同時(shí)與銀主確認(rèn)借款金額，在房東到三農(nóng)公司商談和帶銀主看房后，其與房東簽訂房屋抵押借款合同。本案西湖區(qū)法院民事判決書(shū)第5頁(yè)，汪某某在公安機(jī)關(guān)陳述：其與周某某、ＸＸ三人前往杜某某、周某某家查看房屋時(shí)，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認(rèn)。刑事判決書(shū)也認(rèn)定：ＸＸ、周某某等人帶人前來(lái)看房時(shí)，介紹對(duì)方為三農(nóng)公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)或老板，周某某等人一直告訴杜某某、周某某的是向三農(nóng)公司借款，相關(guān)事宜早已與經(jīng)辦人協(xié)商完成，最后公司老總來(lái)查看房屋屬于非常正常的情形，杜某某、周某某對(duì)此不存在過(guò)錯(cuò)。2、在抵押借款合同簽字時(shí)已審查了合同。刑事判決書(shū)中ＸＸ供述：最后到市民中心辦理他項(xiàng)權(quán)證，在辦他項(xiàng)權(quán)證過(guò)程中銀主與房東不坐在一起，其等人包括民代通公司員工也不會(huì)介紹銀主真實(shí)身份，若房東對(duì)合同金額提出異議，便稱為防止二次抵押而將房產(chǎn)抵押他項(xiàng)權(quán)證金額做到最高。周某某供述：分開(kāi)做為了讓房東和銀主不直接接觸。一致。本案民事判決書(shū)汪某某陳述：簽訂三方抵押借款合同時(shí)，未就房屋抵押借款等事宜與杜某某進(jìn)行協(xié)商。而此時(shí)，對(duì)于杜某某來(lái)說(shuō)，是根本無(wú)需再協(xié)商的，因?yàn)樗惺马?xiàng)已與三農(nóng)公司確定，簽完字后周某某拿走了全部合同，沒(méi)有留給杜某某，三農(nóng)公司為此還出具證明一份，明確抵押借款合同與實(shí)際借款金額不一致是為了防止二次抵押，借款杜某某、周某某在抵押借款簽訂過(guò)程中也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。刑事判決書(shū)認(rèn)定：梁某某、ＸＸ、周某某虛構(gòu)資金出借人和房屋產(chǎn)權(quán)人的身份、實(shí)際借款金額等內(nèi)容，以公司可辦理房產(chǎn)抵押貸款為由誘騙房屋產(chǎn)權(quán)人簽署授權(quán)抵押、處理房產(chǎn)的委托書(shū)或抵押合同，后利用上述房產(chǎn)進(jìn)行抵押騙取出借人的借款。由此可見(jiàn)，杜某某、周某某在受到欺詐的情形下簽訂了抵押借款合同，自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。汪某某過(guò)錯(cuò)明顯，讓杜某某、周某某承擔(dān)1/3賠償責(zé)任明顯不公平。盡管本案主要是由于周某某等人詐騙造成的，但汪某某過(guò)錯(cuò)明顯。汪某某作為銀行離職人員，自2008年開(kāi)始專業(yè)從事高利貸轉(zhuǎn)貸借款生意，對(duì)明顯不合常理的高利息（月息3.5分）應(yīng)有足夠警惕，在查看房屋的過(guò)程中，對(duì)介紹其為三農(nóng)公司老總不予否認(rèn)，足以使杜某某、周某某認(rèn)定其是與三農(nóng)公司借款的。在抵押借款合同簽訂過(guò)程中，其與杜某某夫妻并沒(méi)有在一起簽，明顯不合常理，汪某某作為專業(yè)放貸人士卻沒(méi)有提出異議。汪某某既然放高利貸，獲取高額收益，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。杜某某、周某某本身就因?yàn)榧毙栌缅X才借款20萬(wàn)，受到欺詐簽了抵押借款合同，周某某因此還生病住院，生活已十分困難，現(xiàn)在再讓其承擔(dān)無(wú)法承擔(dān)的責(zé)任，更是雪上加霜。綜上，一審法院對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的，對(duì)法律的適用明顯對(duì)杜某某、周某某是不公平的，請(qǐng)求撤銷原審判決書(shū)第三項(xiàng)，依法改判。

被上訴人汪某某辯稱：一、杜某某、周某某認(rèn)為“關(guān)于房屋抵押借款事宜在查看房屋前，包括借款金額等均已協(xié)商完成”，與事實(shí)不符。2011年9月期間，周某某向汪某某提出借款，汪某某要求其提供房屋抵押，為此，周某某向汪某某提供了擬抵押房屋的房產(chǎn)證復(fù)印件，為核實(shí)擬抵押房屋的真實(shí)性及房屋的價(jià)值，汪某某提出看房要求，看房之后，汪某某經(jīng)過(guò)詢價(jià)和評(píng)估后，大致確定了抵押房屋的價(jià)值，在此基礎(chǔ)上與周某某商定了借款金額。因此，案涉抵押借款金額是在看房之后協(xié)商確定的，杜某某、周某某所稱與事實(shí)不符。二、杜某某、周某某認(rèn)為“簽訂抵押借款合同，自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)”，與事實(shí)不符。案涉抵押借款合同簽訂時(shí)，周某某、汪某某與杜某某、周某某三人一起到辦證窗口辦理抵押手續(xù)，抵押合同記載的借款金額為600000元，上訴人在簽名欄“乙方(××)”處簽名，即表示其已同意該抵押金額，該簽字過(guò)程中，杜某某、周某某并沒(méi)有受到任何欺詐情形。三、汪某某在簽訂及履行案涉抵押借款合同過(guò)程中不存在過(guò)錯(cuò)。汪某某在簽訂并履行案涉抵押借款合同過(guò)程中并無(wú)與借款人周某某的串通行為，根本不知道周某某利用杜某某房屋作抵押騙取借款的事實(shí)，因此，汪某某并無(wú)過(guò)錯(cuò)。四、案涉抵押借款合同合法有效，杜某某、周某某應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。綜上，杜某某、周某某的上訴理由不能成立，請(qǐng)求依法駁回杜某某、周某某的上訴請(qǐng)求。

被上訴人周某某未提交書(shū)面答辯意見(jiàn)。

上訴人汪某某、杜某某、周某某和被上訴人周某某在二審期間均未向本院提交新的證據(jù)。

經(jīng)二審審理查明，原審法院所認(rèn)定的事實(shí)正確，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可證實(shí)在合同簽訂過(guò)程中，汪某某從未就借款數(shù)額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協(xié)商，也未就房屋產(chǎn)權(quán)、抵押情況等詢問(wèn)周某某。故汪某某在出借案涉款項(xiàng)時(shí)，對(duì)于周某某等人利用杜某某的房屋進(jìn)行抵押借款，存在過(guò)錯(cuò)。且周某某等人以非法占有為目的，將三農(nóng)公司作為個(gè)人對(duì)外斂財(cái)?shù)牡谰?，隱瞞個(gè)人及經(jīng)營(yíng)的公司背負(fù)巨債無(wú)法歸還的真相，虛構(gòu)資金出借人和房屋產(chǎn)權(quán)人的身份、實(shí)際借款金額等內(nèi)容，以公司可辦理房產(chǎn)抵押貸款為由誘騙房屋產(chǎn)權(quán)人簽署授權(quán)抵押、處理房產(chǎn)的委托書(shū)或抵押借款合同，后利用上述房產(chǎn)進(jìn)行抵押騙取資金出借人的借款，騙取借款后大部分被實(shí)際占有，已經(jīng)構(gòu)成了合同詐騙罪。故汪某某與周某某、杜某某、周某某簽訂的《抵押借款合同》屬于以合法形式掩蓋非法目的，符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的條件，汪某某與周某某、杜某某、周某某所簽訂的《抵押借款合同》應(yīng)屬無(wú)效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條的規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”刑事判決生效后，汪某某未獲得任何退賠款項(xiàng)。汪某某在支付借款當(dāng)日即收取一個(gè)季度的利息63000元，該部分款項(xiàng)應(yīng)沖抵借款本金，故汪某某實(shí)際出借給周某某的本金537000元。因此，作為借款人的周某某，應(yīng)當(dāng)歸還汪某某本金537000元，同時(shí)也應(yīng)按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率向汪某某賠償利息損失。杜某某、周某某雖愿意退還汪某某176000元，但實(shí)際尚未履行，故在判決中不能免除借款人周某某的該部分責(zé)任。原審判決有誤，本院予以糾正。因抵押借款合同無(wú)效，抵押條款也相應(yīng)無(wú)效，故原審法院對(duì)汪某某要求房屋價(jià)值的優(yōu)先受償權(quán)未予支持并無(wú)不當(dāng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第八條的規(guī)定：“主合同無(wú)效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”原審法院認(rèn)為杜某某、周某某在汪某某與周某某等人前往查看案涉房屋時(shí)未與汪某某、周某某等人協(xié)商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上簽字時(shí)未審查合同具體內(nèi)容，并從中收取176000元款項(xiàng)，故認(rèn)定杜某某、周某某對(duì)抵押借款合同無(wú)效存在一定過(guò)錯(cuò)。由杜某某、周某某應(yīng)對(duì)周某某不能清償上述損失部分承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。綜上，汪某某和杜某某、周某某的上訴理由均依據(jù)不足，不能成立，本院不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但實(shí)體處理有誤，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十二條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第八條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷杭州市西湖區(qū)人民法院（2016）浙0106民初1855號(hào)民事判決；

二、周某某于本判決生效之日起十日內(nèi)返還汪某某借款本金537000元，并賠償利息損失149514元（按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)、自2011年9月27日計(jì)算至2016年3月1日，此后利息按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。

三、杜某某、周某某對(duì)周某某上述第二項(xiàng)給付金錢義務(wù)不能清償部分，承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。

四、駁回汪某某的其他訴訟請(qǐng)求。

如果未按本判決書(shū)指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)16044元，減半收取8022元，由汪某某負(fù)擔(dān)3641元，由周某某負(fù)擔(dān)4381元。杜某某、周某某對(duì)周某某負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用中不能清償部分的50%承擔(dān)賠償連帶責(zé)任。

二審案件受理費(fèi)19421元，由汪某某負(fù)擔(dān)16044元，由杜某某、周某某負(fù)擔(dān)3377元。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　趙為民

代理審判員　　睢曉鵬

代理審判員　　秦海龍

二〇一六年十一月二十八日

書(shū)　記　員　　項(xiàng)　琳

民間借貸糾紛