萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院

刑事判決書

（2015）安刑初字第63號(hào)

公訴機(jī)關(guān)萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院。

被告人劉某明，男，19**年*月*日出生于江西省萍鄉(xiāng)市，公民身份證360302**32235**，漢族，初中文化，個(gè)體戶，家住本市安源區(qū)青山鎮(zhèn)大城村趙家店*號(hào)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2014年5月9日被萍鄉(xiāng)市公安局安源分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院于同年11月7日決定對(duì)其取保候?qū)彙１驹河?015年1月28日決定對(duì)其繼續(xù)取保候?qū)彙，F(xiàn)在家。

辯護(hù)人甘水文，江西天藝律師事務(wù)所律師。

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院以安檢訴刑訴[2015]19號(hào)起訴書指控被告人劉某明犯非法經(jīng)營罪，于2015年1月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院指派檢察員翟昕岳出庭支持公訴，被告人劉某明及辯護(hù)人甘水文到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院指控，被告人劉某明經(jīng)營一家煙草專賣零售店，由煙草專賣公司定額配送香煙。2012年底起，劉某明為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，囤積更多貨源，便聯(lián)系本市多家煙草專賣零售店店主，約定由劉某明每周以部分店主的名義按流程從網(wǎng)上訂購香煙并代付款項(xiàng)給煙草公司，待煙草公司將訂購的香煙配送至各個(gè)零售店后，劉某明便到零售店店主處進(jìn)行款項(xiàng)結(jié)算并進(jìn)行香煙收購。除各店鋪需留少量香煙進(jìn)行零售外，劉某明將其余大部分香煙按煙草公司定價(jià)進(jìn)行收購，再轉(zhuǎn)手銷售，以獲取利潤。

2013年12月至2014年4月，劉某明通過貨物托運(yùn)方式，以每件10350元的價(jià)格，分3次將3件（每件50條）極品金圣牌香煙銷售至江西省九江市湖口縣煙草零售商周某剛處，交易金額共計(jì)31050元。

2014年5月8日，劉某明被抓獲，偵查機(jī)關(guān)在其家中繳獲其非法收購、尚未倒賣出去的各類香煙3163條，價(jià)值502602.65元。

針對(duì)指控的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭提供了被告人供述、證人證言、書證等證據(jù)，并據(jù)此認(rèn)為被告人劉某明違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)許可，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證而非法從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。庭審中，公訴人提出被告人劉某明的行為屬于犯罪未遂。

被告人劉某明對(duì)起訴指控的事實(shí)及罪名沒有異議。辯護(hù)人提出被告人劉某明的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

經(jīng)審理查明，被告人劉某明在萍鄉(xiāng)市青山大城村經(jīng)營一家銷售煙酒商店，并于2012年12月份取得煙草專賣零售許可證。2012年底起，劉某明為囤積更多貨源，聯(lián)系本市多家煙草專賣零售店店主，以店主名義按流程從網(wǎng)上訂購卷煙，待煙草公司將訂購的卷煙配送至零售店后，劉某明再到零售店店主處收購卷煙，除各店鋪留少量卷煙零售外，劉某明收購其余卷煙，再轉(zhuǎn)手銷售，以獲取利潤。2013年12月至案發(fā)前，劉某明將極品金圣牌卷煙以每件50條10350元的價(jià)格，分3次將3件極品金圣牌卷煙銷售給江西省九江市湖口縣煙草零售商周某剛，金額共計(jì)31050元。2014年5月8日，偵查機(jī)關(guān)將劉某明抓獲，并從其家中繳獲其非法收購、尚未倒賣出去的各類卷煙3163條，價(jià)值共計(jì)502602.65元。經(jīng)鑒定，被查獲的卷煙均系真品卷煙。

上述事實(shí)，有檢察機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：

1、煙草專賣零售許可證，證實(shí)被告人劉某明于2012年12月31日從萍鄉(xiāng)市安源區(qū)煙草專賣局取得煙草專賣零售許可證。經(jīng)營場(chǎng)所萍鄉(xiāng)市青山大城村和尚坡，許可范圍限在本店內(nèi)零售卷煙、雪茄煙，供貨單位萍鄉(xiāng)煙草公司。

2、證人廖某證言，證實(shí)他在青山鎮(zhèn)油榨沖101號(hào)經(jīng)營一家南雜店，賣煙、食品及日用品。2014年3月開始將煙草專用銀行卡放在劉某明處，他在網(wǎng)上選好店里要賣的煙，將煙錢拿給劉某明，讓劉某明幫忙存進(jìn)卡里，煙草公司收到錢后自動(dòng)劃撥，劃撥完后會(huì)專門將煙派送到他店里。有賣不出去的煙或資金短缺時(shí)，他會(huì)打電話要?jiǎng)⒛趁魇諢?，基本上一個(gè)月一到兩次，劉某明每次付現(xiàn)金給他。

3、證人葉某珍證言，證實(shí)她丈夫賴某良在2001年辦理煙草專賣零售許可證。大概2012年11月份左右，她將煙草專賣銀行存折放在劉某明處，她走不開的話，要?jiǎng)⒛趁鲙兔Υ驽X，她等有空再將錢給劉某明，偶爾還會(huì)讓劉某明幫她在網(wǎng)上訂煙。煙草公司把香煙送到店里后，她選一些自己店里需要賣的煙出來，剩下的煙全部賣給劉某明，一個(gè)月大概賣兩次，賣給劉某明的包括金圣系列等直銷煙、中華、黃芙蓉王、和天下等緊俏煙，金圣煙以進(jìn)煙價(jià)格賣，緊俏煙以高于進(jìn)價(jià)賣。

4、證人徐某蓮證言，證實(shí)她女兒劉甲在1998年辦理煙草專賣許可證。2014年3月份，她將煙草專用銀行卡放在劉某明處，劉某明開始幫她去銀行存錢及在網(wǎng)上訂煙，總共幫她在網(wǎng)上訂過5到6次煙，存過4到5次錢。煙草公司把煙送到她店里后，她把需要的煙選出來，劉某明到店里把她不需要的煙全部買走，價(jià)格以稍高于進(jìn)價(jià)低于市場(chǎng)零售價(jià)賣給劉某明，總共賣了4到5次。

5、證人鄧某香證言，證實(shí)她丈夫吳某云在2002年辦理煙草專賣零售許可證。吳某云將煙草專用銀行卡放在劉某明處，劉某明每個(gè)星期會(huì)幫他們?cè)诰W(wǎng)上選好煙，然后把香煙錢存在卡里，煙草公司收到錢后會(huì)自動(dòng)劃撥，每周四把劉某明訂的煙送到店里，每個(gè)星期大概10000元左右，整個(gè)賣煙渠道都是劉某明負(fù)責(zé)。煙到店里后，她選出店里需要賣的煙，然后以煙草公司進(jìn)價(jià)付現(xiàn)金給劉某明，每個(gè)星期大概1500到2000元，其余不要的煙劉某明全部運(yùn)走。

6、證人陳甲證言，證實(shí)她2002年辦理煙草專賣零售許可證。2014年1月份，她把煙草專用銀行卡放在劉某明處，劉某明幫她訂好香煙，然后幫她存錢到煙草專用銀行卡里，等香煙送到她店里后，她先賣，隔了一到兩天，劉某明就會(huì)來她店里買賣不出去的煙，賣不出去的一般是直銷煙，包括金圣系列、紅雙喜系列、七匹狼系列，也會(huì)賣幾條中華、黃芙蓉王等緊俏煙，只要不虧本就會(huì)賣。每個(gè)星期她店里從煙草公司大概進(jìn)購10000元左右香煙，都是劉某明存錢，她將自己賣的煙錢以煙草公司進(jìn)價(jià)付現(xiàn)金給劉某明。

7、證人梁某峰證言，證實(shí)他2010年4月份辦理煙草專賣零售許可證。2010年5、6月份，具體時(shí)間不記得，他把煙草專用銀行卡放在劉某明處。劉某明幫忙從網(wǎng)上訂煙，存錢到銀行卡里，每周四煙草公司將煙送到店里后，他選出店里需要賣的香煙處理，剩下的全部由劉某明運(yùn)走，他選出來的煙按公司進(jìn)價(jià)付現(xiàn)金給劉某明，平均每個(gè)星期付5000、6000元給劉某明。劉某明總共到他店里收了差不多200次煙，具體次數(shù)他不清楚。

8、證人鐘某連證言，證實(shí)她丈夫黃某祥在2012年辦理煙草專賣零售許可證。從2014年1月開始，她將煙草專用銀行卡放在劉某明那，劉某明幫忙網(wǎng)上訂煙及存錢到卡里。每個(gè)星期四煙草公司把劉某明從網(wǎng)上訂的煙送到店里后，她選出店里需要賣的煙，劉某明把其余煙全部運(yùn)走，并以從煙草公司進(jìn)購香煙的價(jià)格付現(xiàn)金給她，每次付5000元左右。

9、證人漆某萍證言，證實(shí)她1986年辦理煙草專賣零售許可證。2014年3月份，劉某明開始幫他從網(wǎng)上訂煙、存錢到煙草專用銀行存折上并從她商店內(nèi)拿煙。每周四煙草公司將煙送到店里后，她從訂的香煙里選一些店里賣的煙，然后當(dāng)場(chǎng)付現(xiàn)金給劉某明，其余香煙劉某明全部拿走。每個(gè)禮拜，劉某明拿走的香煙價(jià)錢是3000、4000元左右，劉某明大概從她店里拿過五次香煙。

10、證人劉某萍證言，證實(shí)他在2012年辦了煙草專賣零售許可證。從2014年1月份開始，劉某明開始用他的煙草專用銀行卡進(jìn)香煙，他商店每個(gè)禮拜要從煙草公司購進(jìn)多少香煙，都是劉某明負(fù)責(zé)，購買的價(jià)格大概10000多元。每個(gè)禮拜煙草公司把煙送到店里后，他留下店里需要賣的煙，以從煙草公司進(jìn)價(jià)付錢給劉某明，其他的煙由劉某明運(yùn)走。

11、證人楊某益證言，證實(shí)2012年7月份，他辦了煙草專賣零售許可證。每個(gè)星期他和劉某明兩個(gè)人一起選好需要的香煙種類及數(shù)量，他再將相應(yīng)的香煙錢存到卡里。每個(gè)星期四煙草公司送煙到他店里后，他將店里需要賣的煙選出口，其余的煙都給劉某明，劉某明以煙草公司進(jìn)價(jià)當(dāng)場(chǎng)付現(xiàn)金給他。從2012年7月份開始，每個(gè)星期從他這里拿走4000、5000元香煙，過年期間3000、4000元。

12、證人楊某歡證言，證實(shí)他大概2010年辦理煙草專賣零售許可證。2013年4月份，劉某明開始用他的煙草專用銀行卡從煙草公司進(jìn)煙，并把他不需要的香煙運(yùn)走，進(jìn)貨流程是劉某明全部負(fù)責(zé)。劉某明在網(wǎng)上選好香煙種類及數(shù)量，然后把相應(yīng)的香煙錢存到卡上。煙送到店里后，他選出需要的香煙種類及數(shù)量，以煙草公司進(jìn)價(jià)當(dāng)場(chǎng)付現(xiàn)金給劉某明，其余的煙劉某明全部運(yùn)走。他商店每個(gè)禮拜從煙草公司購買大概10000元煙，偶爾8000、9000元，過年時(shí)20000多元。

13、證人周某剛證言，證實(shí)她通過一個(gè)在九江鋼鐵廠上班的萍鄉(xiāng)女的認(rèn)識(shí)劉某明，她從劉某明處買香煙到湖口這邊賣，劉某明每次都會(huì)把香煙裝好打包后通過萍鄉(xiāng)到湖口的大巴車送過來，她收到香煙后會(huì)通過其老公沈華鋒的農(nóng)村信用社銀行卡轉(zhuǎn)賬給劉某明。劉某明總共賣三次香煙給她，一次一箱，一箱五十條，每次10350元，共31050元。三次交易時(shí)間在2013年12月份、2014年1月份及3月份，具體時(shí)間她記不清楚。

14、證人沈某鋒證言，證實(shí)他在九江湖口縣五橋潘家灣經(jīng)營煙酒、飲料等批發(fā)、零售店。煙草專賣零售許可證是他妻子周某剛的名字登記的，香煙的進(jìn)貨由周某剛負(fù)責(zé)，他不清楚。他交待周某剛不要收購過外地香煙，但周某剛曾經(jīng)說過買外地金圣煙。

15、現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)被告人劉某明指認(rèn)本市安源區(qū)青山鎮(zhèn)大城村趙家店34號(hào)是其存放非法收購香煙的倉庫位置。

16、江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)經(jīng)檢測(cè)，從被告人劉某明處扣押的卷煙均系真品卷煙。

17、萍鄉(xiāng)市安源區(qū)煙草專賣局先行登記保存通知書、安源區(qū)煙草專賣局5月9日大要案價(jià)格表及物證照片，證實(shí)從被告人劉某明處先行保存香煙57個(gè)品種，計(jì)3298條香煙，價(jià)值共計(jì)524126.9元。

18、安源區(qū)煙草專賣局關(guān)于對(duì)劉某明先行登記保存卷煙的情況說明、萍鄉(xiāng)市安源區(qū)煙草專賣局先行登記保存物品發(fā)還清單及發(fā)還照片，證實(shí)萍鄉(xiāng)市安源區(qū)煙草專賣局將被告人劉某明合法購進(jìn)的卷煙135條發(fā)還給劉某明之妻鄧某玲。即查獲劉某明違法卷煙共56個(gè)品種3163條，價(jià)值為502602.65元。

19、吳某云12426012**546124銀行賬戶交易明細(xì)，證實(shí)2013年12月至2014年2月間，沈某鋒622682001130****59賬戶與該賬戶有過多次資金往來。

20、萍鄉(xiāng)市公安局安源分局扣押物品、文件清單及照片，證實(shí)偵查機(jī)關(guān)從劉某明處扣押銀行卡31張、銀行存折2本，各類票據(jù)63張，并拍照固定。

21、抓獲經(jīng)過，證實(shí)2014年5月8日下午，青山派出所民警配合安源煙草專賣局執(zhí)法人員在青山鎮(zhèn)大城村趙家店34號(hào)附近，抓獲被告人劉某明，并在其家中查獲非法收購的各類香煙三千余條。

22、常住人口登記表，證實(shí)被告人劉某明在案發(fā)時(shí)已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。

23、被告人劉某明供述，證實(shí)他在青山鎮(zhèn)大城村趙家店經(jīng)營一家賣煙草的店，取得煙草專賣零售許可證。因?yàn)闊煵輰Ｙu零售許可證規(guī)定只能從煙草公司購買香煙出售，有些品種香煙賣的比較好，而他貨源少，便開始倒賣香煙。他平時(shí)從湘東區(qū)五里亭樟木橋賴某良、陳甲、開發(fā)區(qū)上柳源楊某益、青山鎮(zhèn)青山村油榨沖廖某、劉甲、青山鎮(zhèn)水口村漆某萍、青山鎮(zhèn)溫盤村黃某強(qiáng)、賀某妹、鐘某、青山鎮(zhèn)大城村吳某云、梁某峰、甘某、劉甲云、楊某歡、劉乙萍等“客戶”處收購香煙。差不多一個(gè)星期收購一次，少的時(shí)候三、四萬元，多的時(shí)候六、七萬元。他從2012年開始收購倒賣香煙，收購香煙后賣出去，賺取差價(jià)，總共盈利二萬余元。他將收購的香煙主要賣到萍鄉(xiāng)市區(qū)的一些煙酒店、湖南省一個(gè)姓徐的老板及九江市的一個(gè)老板。九江市的老板是他鄰居漆某介紹認(rèn)識(shí)的，他共發(fā)三件極品金圣香煙去九江，總價(jià)值31050元，和九江老板聯(lián)系主要通過電話，對(duì)方通過銀行打錢給他，他收到錢后再發(fā)貨，通過萍鄉(xiāng)去九江湖口的大巴運(yùn)輸，每次給司機(jī)20至30元不等運(yùn)費(fèi)。時(shí)間是2013年12月份交易過兩次，2014年4月份交易過一次，具體時(shí)間他記不清楚。他用來交易的銀行卡是江西省農(nóng)村信用社的銀行卡，戶名吳某云。2014年5月8日下午6點(diǎn)鐘左右，他收購約一千多條香煙，價(jià)值約十幾萬元，把收購的香煙運(yùn)到自己倉庫時(shí)，被萍鄉(xiāng)市煙草公司的工作人員和青山派出所民警查獲。從他身上查獲的銀行卡都是“客戶”的卡。這些卡與煙草公司掛鉤，他負(fù)責(zé)幫“客戶”往銀行卡里存錢，每次都是“客戶”拿錢給他，他幫忙存錢。

本院認(rèn)為，被告人劉某明無煙草專賣批發(fā)許可證，向他人一次銷售卷煙50條以上，違反《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第二十六條“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個(gè)人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)”之規(guī)定，銷售卷煙價(jià)值31050元，被查獲卷煙價(jià)值502602.65元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。辯護(hù)人關(guān)于被告人劉某明的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見不予支持。被告人劉某明收購及存放在倉庫的卷煙在銷售前被安源區(qū)煙草專賣局扣押，系犯罪未遂，可減輕處罰。歸案后，被告人劉某明如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可從輕處罰。安源區(qū)司法局出具證明證實(shí)被告人劉某明一貫表現(xiàn)較好，無犯罪前科，符合社區(qū)矯正條件。根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)以及被告人的悔罪表現(xiàn)，可依法對(duì)被告人劉某明適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

被告人劉某明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元。

審　判　長　　樊雨蘭

人民陪審員　　姚　斌

人民陪審員　　彭利兵

二〇一五年三月十八日

代書　記員　　朱郭萍

非法經(jīng)營