山東省日照市中級人民法院

民事判決書

(2016)魯11民終347號

上訴人（原審被告，原審原告）：日照市某某塑料包裝有限公司，住所地日照經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)奎山工業(yè)園。

法定代表人：馬某茂，總經(jīng)理。

委托代理人：何奇，山東弘圣律師事務(wù)所律師。

委托代理人：孟雷，山東弘圣律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告，原審被告）：張某河，男。

委托代理人：丁志剛，山東寶元律師事務(wù)所律師。

上訴人日照市某某塑料包裝有限公司（以下簡稱“某某公司”至判決主文前）因與被上訴人張某河勞動爭議糾紛一案，不服日照經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）日開民一初字第507號民事判決，向本院起上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理，上訴人的委托代理人何奇、孟雷，被上訴人張某河及其委托代理人丁志剛到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明:張某河系某某公司職工，自1998年5月4日在某某公司工作，在工作中曾以張和的名義開展工作，雙方簽訂的最后一份勞動合同時間為2008年6月15日，勞動合同約定期限為2008年6月1日至2016年6月1日，張某河的職務(wù)為營銷部門的總經(jīng)理助理、部長。工作時間為不定時工作制。勞動報酬為1920元/月（按實際考勤計算），包含本人加班費參加社會保險金額和各種補貼。合同第九條合同的解除和賠償約定：1、乙方有下列情形之一的，甲方可以無償解除合同：…。⑤嚴重違反甲方規(guī)章制度的。⑥嚴重失職或徇私舞弊，對甲方利益造成重大損害的。

2007年9月10日，某某公司向公司職工發(fā)出《墊資購房通知》：經(jīng)公司研究決定給部分優(yōu)秀員工墊資購買日照開發(fā)區(qū)華通置業(yè)有限公司開發(fā)的劉家寨生活小區(qū)樓房用于困難職工居住，要求自公司墊資之日起需在公司連續(xù)工作15年或簽訂無固定期限勞動合同，工作滿15年后公司墊資的房產(chǎn)權(quán)歸個人所有。報名條件為1、在本公司工齡滿3年以上；有意向扎根某某公司工作的；日照工作表現(xiàn)良好的。墊資金額為公司墊資5萬元，剩余房款個人自籌。2014年1月18日，張某河因購房問題與某某公司產(chǎn)生糾紛，雙方進行了多次商談。同月26日，張某河與某某公司達成《分房福利協(xié)議》，確認某某公司實際為張某河墊資10萬元（選號費1萬元、購房款9萬元）。約定張某河退還某某公司墊資的本金10萬元及利息81585元，房產(chǎn)歸張某河所有；按照原墊資比例，某某公司應(yīng)享有的增值部分141347元不再索要，以無償贈與的形式給張某河；張某河配合某某公司在2014年2月28日前完成承包客戶業(yè)務(wù)單位的對賬工作，某某公司保證將張某河截止2013年12月份的剩余業(yè)務(wù)提成按照公司規(guī)定于2014年2月28日兌現(xiàn)；2006年7月與日照榮興食品有限公司簽訂的《關(guān)于伊藤忠108G蛸串袋子錯版賠償協(xié)議書》，導(dǎo)致某某公司賠償主要責(zé)任在張某河，由張某河承擔(dān)5萬元，但鑒于張某河個人實際經(jīng)濟狀況，某某公司暫不追究責(zé)任，以張某河努力工作來補償。但雙方為履行《分房福利協(xié)議》仍存在糾紛。同年2月5日，某某公司企管部向工會提交了《關(guān)于張某河涉嫌經(jīng)濟問題和違紀(jì)問題的審查報告》，某某公司工會于同月6日召開職工代表大會進行了討論，認為符合解除勞動合同的條件，但需與張某河核實給予申辯的機會和權(quán)利，同意于2月7日上班后通知本人。同日，某某公司在公司門口保衛(wèi)科處張貼對張某河予以除名的通知，禁止張某河進入公司，后又將該通知撤掉。同月7日，某某公司企管部與張某河進行了約談，要求張某河在任免通知書中簽名，確認崗位已調(diào)整至生產(chǎn)部，要求其交接工作，履行《分房福利協(xié)議》歸還公司墊資款181585元及利息違約金等，遭張某河拒絕。同月17日，某某公司企管部向某某公司作出《關(guān)于與張某河解除勞動合同關(guān)系的請示報告》，2月18日，某某公司工會召開職工代表大會，討論了該報告，通過了與張某河解除勞動合同的決定。同月18日，某某公司作出總經(jīng)辦發(fā)（2014年）第6號文件《關(guān)于對張某河除名的通知公示》。公示中除名的原因系“營銷一部業(yè)務(wù)員張某河罷工、曠工嚴重，涉嫌嚴重違紀(jì)違法和嚴重失職、營私舞弊、職務(wù)侵占、合同詐騙公司公款181585元導(dǎo)致公司損失重大”，某某公司將該公示張貼于公司保衛(wèi)科門前，并要求未經(jīng)公司書面通知不得私自允許張某河進入公司內(nèi)部。

張某河以某某公司違法解除勞動合同為由向日照市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：1、某某公司支付張某河賠償金187054元；2、支付拖欠的提成工資、基本工資共計59399.05元；3、加倍支付拖欠工資59389.05元；4、支付加班工資7494元；5、依法辦理社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。2014年5月20日，該仲裁委員會作出裁決日勞人仲案字[2014]第67號仲裁裁決：1、某某公司支付張某河賠償金87936元；2、某某公司支付張某河基本工資8244元；3、某某公司依法為張某河辦理社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)；4、駁回張某河的其他仲裁請求。張某河不服該裁決訴至原審法院；某某公司亦對仲裁裁決不服，訴至日照市東港區(qū)人民法院，日照市東港區(qū)人民法院于2014年6月9日以其無管轄權(quán)為由移送至原審法院審理。

同時查明，張某河在某某公司工作至2014年1月26日，某某公司為張某河發(fā)放工資至2013年10月，社會保險繳納至2013年12月。張某河2013年11月工資2061元、12月工資2427元、2014年1月工資1344元，某某公司尚未支付。張某河在被某某公司除名前12個月的平均工資為2398元/月。

原審認定上述事實的證據(jù)有當(dāng)事人當(dāng)庭陳述，仲裁裁決書、勞動合同書、分房福利協(xié)議、營銷整編文件、工資單、調(diào)查筆錄等。

原審認為：張某河在某某公司工作多年，雙方簽訂了勞動合同，某某公司為張某河交納了社會保險，雙方之間已構(gòu)成勞動合同關(guān)系。雙方應(yīng)按照有關(guān)勞動合同法律法規(guī)的規(guī)定及雙方的約定各自履行義務(wù)。本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題為：

一、某某公司尚未支付的工資數(shù)額的認定。

張某河2013年11月至2014年1月期間的工資合計為5832元，張某河主張某某公司尚未支付，某某公司主張已支付2013年11、12月的工資4488元，并提供蓋有張某河私章的工資表作證，張某河主張蓋章僅是對工資數(shù)額的確認，未實際收到該兩月工資。某某公司在勞動仲裁部門開庭審理雙方糾紛時自認張某河的工資發(fā)放到2013年10月，結(jié)合張某河之前的工資一直通過銀行發(fā)放而沒有以現(xiàn)金形式發(fā)放的事實，某某公司關(guān)于工資已發(fā)放4488元的主張原審法院不予認定，故某某公司應(yīng)向張某河支付拖欠的工資5832元。

二、張某河主張的提成工資的認定。

張某河在某某公司的《關(guān)于營銷整編營銷業(yè)務(wù)提成標(biāo)準(zhǔn)及獎懲標(biāo)準(zhǔn)考核管理辦法》中簽名認可，該辦法不違背法律規(guī)定，系有效的企業(yè)管理規(guī)定，張某河應(yīng)受該辦法的約束，其營銷業(yè)務(wù)提成應(yīng)按照該辦法予以核算，根據(jù)該辦法，張某河按照其所經(jīng)辦的業(yè)務(wù)給公司帶來的利潤多少來提取相應(yīng)比例的提成，張某河提供回收貨款的收款憑證等證據(jù)來證明其回收貨款的數(shù)額，但未舉證證明所回收貨款的業(yè)務(wù)的利潤比例，張某河提供的《2012年10月份-2013年6月份營銷考核匯總表》某某公司未簽章認可，且提出異議，對該證據(jù)原審法院不予采信，故對張某河請求提成工資51145.05元的訴訟請求，原審法院不予支持。

三、某某公司應(yīng)否向張某河支付賠償金。

某某公司在勞動仲裁部門開庭審理雙方糾紛時自認張某河自1998年5月4日始在某某公司工作，在本案開庭審理過程中又主張自2002年4月1日始建立勞動合同關(guān)系，但某某公司未向原審法院提供證據(jù)證明其在勞動仲裁部門的陳述錯誤，故雙方自1998年5月4日起建立勞動合同關(guān)系，至2014年2月6日某某公司作出對張某河的除名決定，張某河的工作時間共計15年零9個月。

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的”。2014年2月6日，某某公司在公司門衛(wèi)處張貼了對張某河的除名通知，事后不久撤掉，后又于同月18日作出總經(jīng)辦發(fā)（2014年）第6號文件《關(guān)于對張某河除名的通知公示》，以“營銷一部業(yè)務(wù)員張某河罷工、曠工嚴重，涉嫌嚴重違紀(jì)違法和嚴重失職、營私舞弊、職務(wù)侵占、合同詐騙公司公款181585元導(dǎo)致公司損失重大”為由將張某河除名，但某某公司并未提供充分、有效的證據(jù)證明張某河存在某某公司所述的行為，某某公司與張某河之間關(guān)于福利分房產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，某某公司無證據(jù)證明張某河的行為系詐騙，構(gòu)成刑事犯罪，故某某公司作出對張某河除名的決定無法律依據(jù)。《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”。張某河在被除名前12月的平均工資為2398元，故某某公司應(yīng)支付賠償金為2398×16×2=76736元。

四、某某公司是否應(yīng)當(dāng)支付加付賠償金。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條之規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?rdquo;，用人單位存在前述拖欠勞動報酬、加班費和經(jīng)濟補償情形的，勞動行政部門首先是責(zé)令其限期支付所拖欠的相關(guān)費用，在勞動行政部門指定的期限內(nèi)不支付的，才責(zé)令用人單位加付賠償金，故行政裁決是支付拖欠工資賠償金的法定前置程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條規(guī)定：“勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理”，是指勞動者在已經(jīng)過行政裁決而用人單位拒不支付所拖欠的相關(guān)費用的情況下，享有向人民法院提起訴訟要求用人單位加付賠償金的訴訟權(quán)利。張某河要求某某公司支付其拖欠工資賠償金59389.05元的訴請，因未經(jīng)過行政前置程序，原審法院不予支持。

張某河要求某某公司補繳社會保險金，不屬于法院民事案件審理范圍，原審法院不予處理。

五、某某公司訴訟請求的認定。

某某公司請求張某河支付呆賬責(zé)任損失賠償金2000元、支付其墊付日照榮興食品公司索賠額5萬元及利息、追加賠償5萬元及利息、支付拖欠房款違約金利息1200元、歸還公司貨款80693.54元、歸還個人借款2000元、依法辦理工作交接并歸還侵占的財產(chǎn)、資料、支付培訓(xùn)費15332元、承擔(dān)嚴重違紀(jì)罰款1000元、承擔(dān)呆賬責(zé)任損失164909.08元及超期貨款利息37822.96元；未經(jīng)勞動人事爭議仲裁機構(gòu)裁決，原審法院不予受理，某某公司可另行主張權(quán)利。綜上，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十七條、第八十五條、第八十七條，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十一條之規(guī)定，原審判決：一、某某公司支付張某河賠償金76736元，于判決生效之日起十日內(nèi)付清；二、某某公司支付張某河工資5832元，于判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、駁回張某河的其他訴訟請求；四、駁回某某公司的訴訟請求。案件受理費20元，由某某公司負擔(dān)。

上訴人某某公司不服原審判決上訴稱：一、上訴人對被上訴人除名事實清楚，證據(jù)充分。1、2006年7月因被上訴人嚴重過錯導(dǎo)致公司直接損失10萬元，該事實《分房福利協(xié)議》有記載，證人曹某的證言、索某及賠償協(xié)議書能夠證實。2、被上訴人在承包上訴人客戶日照雙威海洋食品有限公司的業(yè)務(wù)中至今有貨款未能收回，被上訴人存在嚴重過錯，自愿承擔(dān)損失2000元，該款至今未付。3、被上訴人在承包上訴人客戶日照榮興食品有限公司的業(yè)務(wù)中給上訴人造成重大損失，應(yīng)當(dāng)歸還上訴人墊付的10萬元及利息，并于2014年1月26日確定責(zé)任劃分5萬元，該款至今未付。4、被上訴人尚有75050.04元貨款至今未交給上訴人，嚴重違反單位財務(wù)制度。5、被上訴人需要支付上訴人呆賬責(zé)任損失164909.08元及超期貨款利息37822.96元。6、被上訴人存在罷工、曠工行為，嚴重違反公司規(guī)章制度。二、上訴人解除與被上訴人之間的勞動合同程序合法。三、上訴人于2002年9月30日才成立，與被上訴人建立勞動關(guān)系的時間并非是一審認定的1998年5月4日。四、被上訴人在上訴人處工作至2014年1月19日，之后未到公司上班，屬于連續(xù)曠工，一審認定被上訴人工作至2014年1月26日無事實依據(jù)。五、上訴人已經(jīng)支付被上訴人2013年11、12月的工資。綜上，一審認定事實不清，適用法律錯誤，請求予以撤銷，依法發(fā)回重審或改判上訴人不支付上訴人賠償金76736元、工資5832元。

被上訴人張某河答辯稱：上訴人上訴所依據(jù)的理由與本案仲裁和一審依據(jù)雙方提交的證據(jù)所查明的事實不符。請求駁回上訴，維持原判。

二審查明：二審中，上訴人提交以下證據(jù)：1、由被上訴人簽名的日照市某某塑料包裝廠《基本規(guī)章制度匯編》,該匯編崗位考勤獎勵制度部分第三條考勤獎懲執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)第5項曠工規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自不來上班者或者公司規(guī)定的視為曠工的其他行為，曠工一天扣10份。員工連續(xù)曠工3天、月度累計曠工7天、年度累計曠工15天以上者公司有權(quán)與該員工無償解除勞動合同”；2、上訴人《員工手冊》，證據(jù)1、2用以證明被上訴人知悉了解上訴人的規(guī)章制度，以及對被上訴人曠工等違紀(jì)行為上訴人有權(quán)無償解除勞動合同；3、《印刷圖樣標(biāo)準(zhǔn)確認責(zé)任規(guī)定》，用以證明被上訴人在與客戶日照榮興食品有限公司業(yè)務(wù)責(zé)任索賠中，自愿承擔(dān)5萬元損失責(zé)任；4、《關(guān)于嚴格考勤紀(jì)律的通知》，用以證明被上訴人的行為屬于嚴重違紀(jì)行為；5、被上訴人書寫的民主生活會體會一份，以證明被上訴人知悉了解公司的規(guī)章制度，并同意承擔(dān)工作失誤的責(zé)任；6、（2015）東商初字第111號民事判決書、（2015）日商終字第109號民事判決書，用以證明被上訴人在與上訴人客戶日照雙威海洋食品有限公司的業(yè)務(wù)工作中，違反上訴人的營銷整編管理辦法的規(guī)定，給上訴人造成重大損失；7、關(guān)于仲裁委違法證據(jù)一宗，用于證明本案仲裁裁決錯誤，仲裁庭審筆錄不能作為定案依據(jù)，一審判決認定上訴人自認事實證據(jù)不足；8、2006年7月10日會議培訓(xùn)簽到表等證據(jù)一宗，用以證明被上訴人作為公司高層領(lǐng)導(dǎo)參與公司規(guī)章制度的制定并監(jiān)督實施，對公司的規(guī)章制度熟知；9、2014年2月7日集體談話證明一份，用以證明上訴人2014年春節(jié)后第一天上班時間為2月7日，上訴人要求被上訴人履行新崗位職責(zé)，被上訴人拒不到單位上班；10、2014年1月26日上訴人出具的任免通知一份，以證明被上訴人所承包的客戶賬款不清、責(zé)任不清，涉嫌貨款損失的風(fēng)險，且被上訴人存在不愿意與上訴人配合清理回收貨款等原因不適合繼續(xù)從事營銷部經(jīng)理的職務(wù)，故上訴人免去其該職務(wù)，審查完畢后另行安排工作；11、2014年2月份考勤表一份，以證明被上訴人2014年2月份連續(xù)曠工10天；12、《員工嚴重違紀(jì)違規(guī)條例及處理辦法》一份，以證明被上訴人不服從管理、調(diào)配，煽動員工情緒等行為嚴重違紀(jì)；13、上訴人的《發(fā)票入賬對賬流程及貨款回收的管理規(guī)定》一份，以證明被上訴人未上交貨款，嚴重違反上訴人的財務(wù)管理制度；14、上訴人生產(chǎn)部員工潘某某申訴書一份，以證明因被上訴人的責(zé)任，上訴人賠償日照榮興食品公司款項，給上訴人造成重大損失；15、私營企業(yè)登記信息查詢結(jié)果、公司設(shè)立登記審核表各一份，以證明日照市某某塑料包裝制品廠為個人獨資企業(yè)，與上訴人的經(jīng)營范圍、經(jīng)營場地、成立人員、工作人員等均不同，兩者系不同的法律主體，之間無管理或改制關(guān)系；16、2014年春節(jié)放假通知及張某河春節(jié)前上班情況說明；17、2014年月份中高層公司管理人員工資表，證據(jù)16、17證明公司營銷部、財務(wù)部2014年春節(jié)放假時間為2014年1月30日下午至2月6日，張某河系公司營銷人員。

針對上述證據(jù)，被上訴人的質(zhì)證意見為：對證據(jù)1真實性無異議，但相關(guān)內(nèi)容違反法律規(guī)定；證據(jù)2在仲裁時已提交，但員工手冊的簽名非被上訴人本人所簽；對證據(jù)3真實性無異議，但系上訴人的格式化霸王條款，且屬于生產(chǎn)問題，與被上訴人無關(guān)；對證據(jù)4、5真實性無異議，但系上訴人單方讓員工統(tǒng)一簽署，相關(guān)內(nèi)容違反勞動法；對證據(jù)6無異議，進一步證實被上訴人經(jīng)手的業(yè)務(wù)賬目清楚，上訴人依據(jù)有關(guān)賬目和憑據(jù)依法實現(xiàn)了自己的債權(quán)；對證據(jù)7中的庭審記錄無異議，但該庭審記錄內(nèi)容系上訴人自認，上訴人否認庭審記錄內(nèi)容無任何依據(jù)；對證據(jù)8有異議，與本案無關(guān)；對證據(jù)9有異議，假設(shè)該證明真實，完全印證了上訴人于2014年2月6日公示開除被上訴人違法，2014年2月7日被上訴人去上班時被拒之門外；對證據(jù)10有異議，是上訴人自行編造，2014年1月26日放假當(dāng)天被上訴人與上訴人的老板馬某茂發(fā)生語言沖突，因被上訴人交納了公司福利房墊付10萬元的利息，但上訴人不協(xié)助交房，上訴人亦未按照約定向被上訴人支付提成工資；對證據(jù)11有異議，系上訴人編造，2014年2月份是連續(xù)放假十天，上訴人偽造被上訴人曠工十天；對證據(jù)12、13、14均有異議，與本案事實不符；對證據(jù)15，被上訴人有相關(guān)證據(jù)證實上訴人的法定代表人有一個人獨資企業(yè)和一個有限公司，二者人、財、物不分;對證據(jù)16、17不認可，認為系編造，2014年1月26日早上開全廠大會，春節(jié)放假自1月26日至2月6日，后勤（營銷）人員放假晚，被上訴人27號上午仍去過公司，被上訴人于2月7日上班，保衛(wèi)科工作人員不讓進公司。

被上訴人提交照片三張，以證實被上訴人自1998年5月4日已經(jīng)到上訴人處工作。上訴人對第一、二張照片上的標(biāo)語不予認可，主張標(biāo)語可后期制作的，對第三張照片真實性不予認可。

本院二審認定的其他案件事實與原審一致。

本院認為：關(guān)于某某公司應(yīng)否向張某河支付經(jīng)濟賠償金的問題。除名系用人單位單方強制解除勞動關(guān)系的處理措施?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的”。根據(jù)張某河提交的回收貨款收款憑證、雙方簽訂的《分房福利協(xié)議》以及本案仲裁庭審中某某公司的自認，能夠證實張某河出勤至2014年1月26日。對1月27日之后，張某河主張公司于2014年1月26日春節(jié)放假至2月6日，但某某公司對此不認可，主張張某河所在營銷部2014年春節(jié)放假時間為2014年1月30日下午至2月6日，并提交2014年春節(jié)放假通知予以證明。本院認為，2014年春節(jié)法定放假時間為2014年1月31日至2月6日，1月26日至30日期間非法定節(jié)假日，按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證規(guī)則，張某河對其關(guān)于春節(jié)放假的主張應(yīng)當(dāng)舉證證實，然其未舉證，對其主張本院不予采信。在張某河未能說明其他未能上班的正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)認定張某河自2014年1月27日至30日期間構(gòu)成曠工。至于某某公司主張的罷工、涉嫌嚴重違紀(jì)違法和嚴重失職、營私舞弊、職務(wù)侵占、合同詐騙公司公款等事由，某某公司提供的證據(jù)不足以證實張某河存在相關(guān)行為。故，某某公司關(guān)于張某河存在罷工、涉嫌嚴重違紀(jì)違法和嚴重失職、營私舞弊、職務(wù)侵占、合同詐騙公司公款等主張不能成立，但其關(guān)于張某河構(gòu)成曠工的主張成立。根據(jù)某某公司提交的張某河簽名認可的《基本規(guī)章制度匯編》的規(guī)定，張某河連續(xù)曠工3天以上，某某公司有權(quán)與張某河解除勞動合同。雖某某公司于2014年2月6日未通知工會即張貼對張某河除名的通知，但其后又取得工會同意并補正有關(guān)程序，符合《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規(guī)定。綜上，某某公司與張某河解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項的規(guī)定，張某河關(guān)于某某公司違法解除勞動合同，要求支付經(jīng)濟賠償金的主張不能成立。原審判決某某公司支付張某河賠償金76736元錯誤，應(yīng)予改判。

關(guān)于某某公司未支付張某河的工資數(shù)額問題。某某公司于本案仲裁庭審中自認張某河工資發(fā)放至2013年10月，原審結(jié)合張某河以往工資均通過銀行發(fā)放的事實，對某某公司提交的工資表不予采信，并據(jù)此判決某某公司支付張某河2013年11至2014年1月期間的工資5832元，并無不當(dāng)，本院予以維持。

綜上，原審認定事實不清，導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤，本院予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持日照經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2014)日開民一初字第507號民事判決第二項、第三項、第四項及訴訟費負擔(dān)部分；

二、撤銷日照經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2014)日開民一初字第507號民事判決第一項；

三、日照市某某塑料包裝有限公司不支付張某河解除勞動合同經(jīng)濟賠償金。

如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審案件受理費10元，由上訴人日照市某某塑料包裝有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　　王林林

審　判　員　　王春燕

代理審判員　　劉　娜

二〇一六年五月三十日

書　記　員　　葉　迪

勞動爭議