黑龍江省牡丹江市西安區(qū)人民法院

刑事判決書

（2014）牡西刑初字第78號(hào)

公訴機(jī)關(guān)牡丹江市西安區(qū)人民檢察院。

被告人邊某某，男，19**年*月*日出生于牡丹江市，漢族，初中文化，個(gè)體業(yè)主，2013年10月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被刑事拘留，同年12月3日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被批準(zhǔn)逮捕，次日由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。2014年1月16日牡丹江市人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期至同年3月3日，現(xiàn)羈押于牡丹江市第一看守所。

辯護(hù)人盧義，山東魯翼律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人佟鐵軍，黑龍江公威律師事務(wù)所律師。

被告人董某某，女，19**年*月*日出生于遼寧省海城市，漢族，初中文化，無固定職業(yè)，2013年10月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被刑事拘留，同年12月3日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被批準(zhǔn)逮捕，次日由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。2014年1月16日牡丹江市人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期至同年3月3日，現(xiàn)羈押于牡丹江市第二看守所。

辯護(hù)人劉國利，黑龍江張艷律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人朱國林，黑龍江大正律師事務(wù)所律師。

被告人張某某，男，19**年*月*日出生于廣東省潮陽市，漢族，高中文化，個(gè)體業(yè)主，2014年1月14日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被廣州市公安局赤崗派出所抓獲，羈押于廣州市海珠區(qū)看守所，同年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕?，F(xiàn)羈押于牡丹江市第一看守所。

辯護(hù)人朱國濱，黑龍江遠(yuǎn)東律師集團(tuán)牡丹江事務(wù)所律師。

辯護(hù)人車某某，黑龍江遠(yuǎn)東律師集團(tuán)牡丹江事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被告人范某某，男，19**年*月*日出生于牡丹江市，漢族，初中文化，無固定職業(yè)，2013年10月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被刑事拘留，同年12月3日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被批準(zhǔn)逮捕，次日由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。2014年1月16日牡丹江市人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期至同年3月3日，現(xiàn)羈押于牡丹江市第一看守所。

辯護(hù)人姜長(zhǎng)海，黑龍江牡大律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人孔莉，黑龍江牡大律師事務(wù)所律師。

被告人林某某，女，19**年*月*日出生于廣東省汕頭市，漢族，小學(xué)文化，個(gè)體業(yè)主，2014年4月10日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被監(jiān)視居住，同年5月14日變更為取保候?qū)彛?014年7月30日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被本院決定取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人劉洪杰，黑龍江遠(yuǎn)東律師集團(tuán)牡丹江事務(wù)所律師。

被告人李某，男，19**年*月*日出生于遼寧省西豐縣，漢族，初中文化，個(gè)體業(yè)主，2013年10月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被刑事拘留，同年12月3日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被批準(zhǔn)逮捕，次日由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。2014年1月16日牡丹江市人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期至同年3月3日。2015年1月28日被本院決定取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人徐亮，黑龍江曦暉律師事務(wù)所律師。

牡丹江市西安區(qū)人民檢察院以牡西檢刑訴（2014）65號(hào)起訴書被告人指控被告人邊某某、董某某、張某某、范某某、林某某、李某犯非法經(jīng)營罪，于2014年7月30日向本院提起公訴。本院于當(dāng)日立案，依法組成合議庭，適用普通程序?qū)徖恚?014年9月10日公開開庭審理了本案。庭審中，被告人范某某要求對(duì)匯款憑證書寫的筆跡重新鑒定，本案延期審理。2014年12月8日補(bǔ)充偵查完畢，同年12月16日再次公開開庭審理了本案。牡丹江市西安區(qū)人民檢察院指派檢察員劉秀昌出庭支持公訴，被告人邊某某及其辯護(hù)人盧義、佟鐵軍，被告人董某某及其辯護(hù)人朱國林、劉國利，被告人張某某及其辯護(hù)人朱國濱、車某某，被告人范某某及其辯護(hù)人孔莉，被告人林某某及其辯護(hù)人劉洪杰，被告人李某及其辯護(hù)人徐亮到庭參加訴訟。2015年1月29日經(jīng)牡丹江市中級(jí)人民法院批準(zhǔn)延長(zhǎng)審限三個(gè)月，同年2月5日經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

牡丹江市西安區(qū)人民檢察院指控：

2012年10月至2013年10月間，被告人董某某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在遼寧省海城市向被告人邊某某銷售卷煙，價(jià)值1030470元。

2013年7月至8月間，被告人李某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在遼寧省沈陽市向被告人邊某某銷售卷煙，價(jià)值214390元。

2013年3月至10月間，被告人張某某、林某某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在廣東省廣州市向被告人邊某某銷售卷煙，價(jià)值1338850元。

2012年10月至2013年10月間，被告人邊某某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，將上述購買的2583710元卷煙在牡丹江市非法銷售。

2013年3月15日至案發(fā)，被告人范某某在牡丹江市西安區(qū)等地幫助邊某某運(yùn)輸、保管并銷售卷煙價(jià)值2222320元。

綜上，被告人邊某某非法經(jīng)營數(shù)額2583710元，被告人范某某非法經(jīng)營數(shù)額2222320元，被告人董某某非法經(jīng)營數(shù)額1030470元，被告人張某某、林某某非法經(jīng)營數(shù)額1338850元，被告人李某非法經(jīng)營數(shù)額214390元。

公訴機(jī)關(guān)同時(shí)向法庭提供了書證被告人邊某某、董某某、張某某、范某某、林某某、李某的戶籍證明，扣押財(cái)物清單，銀行匯款憑證，牡丹江市煙草專賣局證明，黑龍江省煙草專賣局關(guān)于2012年度全國在銷卷煙、雪茄煙建議零售價(jià)格目錄及2011年度卷煙、雪茄煙平均零售價(jià)格的通知，偵查機(jī)關(guān)的證明；證人董某某、侯某、劉某某、吳某某、黃某某、鐘某某等人的證言；六被告人的供述和辯解；黑龍江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)。認(rèn)為邊某某、董某某、張某某、范某某、林某某、李某未經(jīng)煙草專賣行政部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為均觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。邊某某、范某某系共同犯罪，在共同犯罪中，邊某某系主犯，范俊邊系從犯；張某某、林某某系共同犯罪，在共同犯罪中，張某某系主犯，林某某系從犯。林某某在案發(fā)后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規(guī)定處罰。

被告人邊某某對(duì)起訴書指控其非法經(jīng)營的數(shù)額沒有異議，但認(rèn)為其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，邊某某從和某某處兌瀘洲老窖香酒坊及煙草專賣零售許可證，并已實(shí)際使用，其名下注冊(cè)登記的鑫盛達(dá)超市于2013年5月轉(zhuǎn)讓給吳某某。2013年11月8日，該店的煙草專賣零售許可證由煙草機(jī)關(guān)注銷，所以，無論是以注冊(cè)登記為準(zhǔn)，還是以實(shí)際使用為準(zhǔn)，邊某某均屬有煙草專賣零售許可證，其經(jīng)營的過程中未按照指定渠道進(jìn)貨，不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的生產(chǎn)、批發(fā)、零售三種行為之一，屬于跨地域、超范圍經(jīng)營，因此，其行為不構(gòu)成犯罪。同時(shí)向法庭提供了牡丹江市煙草專賣局（公司）卷煙零售客戶經(jīng)營服務(wù)手冊(cè)、牡丹江市煙草公司配送單、和某某的證明及轉(zhuǎn)讓費(fèi)收條、牡丹江市東安區(qū)市政社區(qū)居民委員會(huì)證明，意在證實(shí)邊某某持許可證經(jīng)營。

被告人董某某對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)及定性沒有異議。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，董某某經(jīng)營的商店持有煙草專賣零售許可證，犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性小，其自愿認(rèn)罪，真誠悔罪，建議對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。

被告人張某某對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)及定性沒有異議。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控張某某犯非法經(jīng)營罪的定性沒有異議，但指控其非法經(jīng)營的數(shù)額1338850元與公安機(jī)關(guān)起訴意見書認(rèn)定的241950元不符，指控張某某非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)為邊某某在郵政銀行的匯款憑證，但該證據(jù)僅能證明邊某某給張某某的匯款金額，對(duì)非法經(jīng)營卷煙的品牌、價(jià)格、數(shù)量未查清，僅以匯款憑證不能認(rèn)定張某某的犯罪數(shù)額，其如實(shí)供述自己的罪行，具有悔罪表現(xiàn)，無前科劣跡，系初犯，建議對(duì)其從輕處罰。

被告人范某某辯稱，對(duì)起訴書指控其給邊某某打工的時(shí)間沒有異議，但對(duì)認(rèn)定的犯罪數(shù)額有異議，其請(qǐng)假不上班期間的數(shù)額沒有扣除，具體數(shù)額不詳。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，范某某與邊某某系雇傭關(guān)系，而非合謀共同犯罪，其只是按照邊某某的指示取貨、送貨和收取貨款，沒有獲取工資之外的違法所得。根據(jù)法律規(guī)定，運(yùn)輸煙草制品應(yīng)由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。范某某認(rèn)為邊某某銷售卷煙有煙草專賣零售許可證是合法經(jīng)營，其在主觀上沒有共同犯罪的故意。

被告人林某某對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)及定性沒有異議。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控林某某非法經(jīng)營的罪名沒有異議，但應(yīng)扣除林某某休產(chǎn)假期間的犯罪數(shù)額，其在共同犯罪中系從犯，具有自首情節(jié)，應(yīng)從輕或減輕處罰。

被告人李某對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)及定性沒有異議，其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，李某認(rèn)罪態(tài)度較好，無前科劣跡，具有悔罪表現(xiàn)，建議對(duì)其從輕處罰或適用緩刑。

經(jīng)審理查明：

2012年7月，和某某將其經(jīng)營的位于牡丹江市東安區(qū)新安街70號(hào)（重新編排后門牌號(hào)為168號(hào)）的瀘洲老窖香酒坊及營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓給被告人邊某某。同年9月3日，邊某某在牡丹江市工商行政管理局申領(lǐng)名稱為牡丹江市東安區(qū)好客來煙酒行的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營場(chǎng)所位于牡丹江市東安區(qū)新安街168號(hào)。2013年5月，邊某某將其經(jīng)營的位于東三條路清福街的鑫盛達(dá)超市及該超市的煙草專賣零售許可證以170000元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給吳某某。

2012年10月至2013年10月間，被告人董某某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在遼寧省海城市向被告人邊某某銷售卷煙，價(jià)值1030470元。

2013年3月，被告人邊某某化名王浩在廣東省廣州市與張某某商定購買愛喜等品牌的卷煙，并由邊某某聯(lián)系鐘某某經(jīng)營的配貨站為其配送卷煙。2013年3月至10月間，被告人張某某、林某某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在廣州市向邊某某銷售卷煙，價(jià)值1028400元。

2013年6月至10月間，被告人邊某某未取得煙草專賣零售許可證，非法銷售卷煙價(jià)值1591390元。

2013年3月，被告人范某某在被告人邊某某經(jīng)營的好客來煙酒行工作。從2013年6月至案發(fā)前，幫助邊某某接收、保管異地購買的卷煙，并在牡丹江市西安區(qū)等地銷售卷煙價(jià)值1591390元。

2013年7月至8月間，被告人李某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在遼寧省沈陽市向被告人邊某某銷售卷煙，價(jià)值214390元。

綜上，被告人邊某某、范某某非法經(jīng)營數(shù)額1591390元、被告人董某某非法經(jīng)營數(shù)額1030470元、被告人張某某、林某某非法經(jīng)營數(shù)額1028400元，被告人李某非法經(jīng)營數(shù)額214390元。

經(jīng)偵查，2013年10月27日，被告人邊某某在牡丹江市東安區(qū)其商店內(nèi)被抓獲；同日，被告人范某某在牡丹江市西安區(qū)西四條路被抓獲；同日，被告人董某某在遼寧省海城市其家中被抓獲；同日，被告人李某在遼寧省沈陽市其家中被抓獲；2014年1月14日，被告人張某某在廣東省廣州市海珠區(qū)綜合辦證中心被廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所抓獲；2014年4月2日，被告人林某某主動(dòng)到廣東省廣州鐵路公安處廣州車站派出所投案，同年4月8日被牡丹江市公安局西安分局解回。

認(rèn)定上述事實(shí)，并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)有：

（一）書證

1.書證被告人邊某某、董某某、張某某、范某某、林某某、李某的戶籍證明，證實(shí)六被告人的自然身份情況，已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。

2.扣押財(cái)物清單，證實(shí)2013年10月27日，牡丹江市煙草專賣局鐵路分局扣押邊某某、范某某、史某某卷煙的品種和數(shù)量。

3.牡丹江市煙草專賣局、黑龍江省煙草公司牡丹江市公司證明，證實(shí)2013年10月27日牡丹江市公安局與牡丹江市煙草專賣局在查處邊某某非法銷售卷煙一案中，扣押的涉案卷煙無牡丹江市煙草公司批發(fā)的卷煙；好客來煙酒行的煙草專賣零售許可字號(hào)名稱是瀘洲老窖香酒坊，許可號(hào)231003103889，經(jīng)營者和某某；邊某某所持有的煙草專賣零售許可證的店名是鑫盛達(dá)超市，此店于2013年5月兌給吳某某，實(shí)際使用人是吳某某，已將經(jīng)營者姓名為邊某某的煙草專賣零售許可證收回作廢。

4.黑龍江省煙草專賣局關(guān)于2012年度全國在銷卷煙、雪茄煙建議零售價(jià)格目錄及2011年度卷煙、雪茄煙平均零售價(jià)格的通知，證實(shí)黑龍江省煙草專賣局公布2013年度全國卷煙、雪茄煙建議零售價(jià)格目錄及2012年度卷煙、雪茄煙平均零售價(jià)格。

5.工商檔案，證實(shí)2012年9月3日，邊某某在牡丹江市工商行政管理局申領(lǐng)名稱為牡丹江市東安區(qū)好客來煙酒行的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營場(chǎng)所位于牡丹江市東安區(qū)新安街168號(hào)。

6.沈陽市煙草專賣局、海城市煙草專賣局證明、遼寧省海城市煙草專賣局關(guān)于《黑龍江省牡丹江市煙草專賣局協(xié)查函》的回復(fù)、廣東省煙草專賣局（公司）協(xié)查復(fù)函，證實(shí)李某、董某某和李某某均未持有煙草專賣零售許可證。

7.銀行匯款憑證，證實(shí)2013年7月15日至8月26日間，邊某某在郵政儲(chǔ)蓄銀行使用王某賬戶向李某使用的魏某某賬戶匯款共計(jì)6筆，共計(jì)214390元；2013年2月2日至8月20日間，邊某某在郵政儲(chǔ)蓄銀行使用王某賬戶向董某某賬戶匯款27筆、從邊某某賬戶向董某某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款3筆，共計(jì)804060元；2012年10月8日至2013年10月21日間，邊某某使用王某賬戶向董某某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款15筆，共計(jì)258810元；2013年3月23日至10月18日間，邊某某使用王某賬戶向黃某某賬戶（張某某使用）內(nèi)轉(zhuǎn)款25筆、從朱某某賬戶向黃某某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款1筆，其中可認(rèn)定2013年7月8日至10月18日轉(zhuǎn)款16筆，共計(jì)1028400元。

8.公安機(jī)關(guān)的破案經(jīng)過和抓獲經(jīng)過，證實(shí)案件的偵破和六被告人到案的經(jīng)過。

（二）證人證言

1.證人董某某的證言，證實(shí)史某某雇傭其在愛民街西八條路賣煙，邊某某和范某某曾送煙到楊樹林小區(qū)史某某住的車棚和西八條路的煙攤，其給接貨驗(yàn)貨，煙的品種有愛喜、黑貓、紅雙喜、紅金龍、綠南京、還有一些外國煙。

2.證人史某某的證言，證實(shí)其是殘疾人，在西八條路愛民街路口的商亭認(rèn)識(shí)的邊某某。2012年7月至2013年11月與邊某某做煙草生意，從邊某某處約進(jìn)購300000余元的香煙，開始是邊某某開一輛灰色轎車給其送貨，從2013年開始是邊某某雇的一個(gè)男的開一輛白色貨車給其送貨，多數(shù)是送到其住的楊樹林小區(qū)車棚，有時(shí)送到煙攤，每次要煙都是其和董某某接貨驗(yàn)貨，其把現(xiàn)金直接交給送煙的人。

3.證人侯某的證言，證實(shí)2013年10月27日中午，劉某某接到一個(gè)電話后讓其一起乘出租車到康安路的一個(gè)商亭，期間聽劉某某母親說“小邊出事了”。劉某某母親騎三輪車?yán)浜蛣⒛衬尺€有一個(gè)殘疾人到一個(gè)小區(qū)，劉某某讓其在小區(qū)門口打車等候，劉某某扛了一袋東西要上車時(shí)被警察抓住。

4.證人劉某某的證言，證實(shí)2013年10月27日中午，其二姨父（史某某）讓其去他家，說有一些煙讓其找地方放起來，其與侯某打車到史某某家，并讓侯某在外面打車等候，其拿一編織袋的煙剛出小區(qū)時(shí)被抓獲。

5.證人吳某某的證言，證實(shí)在牡丹江信息網(wǎng)上看到鑫盛達(dá)超市出兌的信息，通過電話聯(lián)系店主，2013年5月以170000元的價(jià)格將店兌過來，其使用鑫盛達(dá)超市的訂煙賬戶訂煙。新的煙草專賣零售許可證、工商營業(yè)執(zhí)照在辦理中。

6.證人黃某某的證言，證實(shí)張某某、林某某是其丈夫的姐夫和姐姐。2013年4月某天，張某某借用其身份證，大概半個(gè)月將身份證還回來。

7.證人鐘某某的證言，證實(shí)2013年三四月，一個(gè)自稱王浩的人到其貨站聯(lián)系往牡丹江發(fā)貨，十多天后一個(gè)30多歲的男人，廣東口音，要往牡丹江發(fā)3箱玩具，商定每箱運(yùn)費(fèi)100元。第二天，又送來17個(gè)紙箱玩具，給其一個(gè)紙條，上面寫著收貨人王浩的電話號(hào)碼。第三次來發(fā)貨時(shí)，其感覺不對(duì)，晚上用刀片把紙箱割開看到里面是香煙就沒有發(fā)貨。幾天后，王浩來電話詢問是否發(fā)貨，其告訴件太大沒發(fā)，王浩說給漲100元運(yùn)費(fèi)，其同意發(fā)貨。第四次發(fā)貨時(shí)，紙箱又大了，一個(gè)人搬不動(dòng)，其給王浩打電話說件太大，王浩又漲了100元運(yùn)費(fèi)，每件運(yùn)費(fèi)300元，大概發(fā)了七八次。貨發(fā)到牡丹江后，其打電話通知王浩，王浩將款打入其在建設(shè)銀行的銀行卡內(nèi)，后通知牡丹江的貨站把王浩的貨放行。其與王浩之間沒有其他的生意往來，王浩給其銀行卡匯的款都是運(yùn)費(fèi)。

8.證人和某某的證言，證實(shí)2011年7月，其在新安街東三條路70號(hào)經(jīng)營瀘洲老窖香酒坊，取得煙草專賣零售許可證。2012年7月，其以150000元的價(jià)格將商店轉(zhuǎn)讓給邊某某，當(dāng)時(shí)讓邊某某到有關(guān)部門變更營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證等。邊某某將營業(yè)執(zhí)照注銷后又重新辦理的營業(yè)執(zhí)照，商店的名字叫好客來煙酒行。其催了好多次讓邊某某到煙草專賣局變更煙草專賣零售許可證，他都以各種理由一直也沒變更。另證實(shí)，由于市政府重新編排門牌號(hào)，原新安街70號(hào)變更為168號(hào)。

9.證人孫某某的證言，證實(shí)2012年七八月，一個(gè)自稱姓王的到其經(jīng)營的位于天安路新榮街的公用電話亭來推銷卷煙，第一次給其送了20多條煙，有愛喜牌、黑貓牌香煙，送過幾次煙后，姓王的人給其一張名片，其缺貨時(shí)打電話告訴煙的品種、數(shù)量，第二天或第三天就把煙送過來。2013年3月，姓王的人讓另一個(gè)人給其送煙，煙款都是送煙時(shí)付現(xiàn)金。

（三）被告人的供述及辯解

1.被告人邊某某的供述和辯解，供述2012年8月左右，其在海城一個(gè)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)找到批煙的董某某，提出買煙，品種有錦繡江山、黑貓、軟硬包長(zhǎng)白山等，約定先付款后發(fā)貨，其向董某某本人的銀行賬戶匯款，購買卷煙的數(shù)額以銀行匯款為準(zhǔn)。2013年4月，其與妻子到廣州市南州路糧油市場(chǎng)找到一家煙店，當(dāng)時(shí)店內(nèi)有一對(duì)夫妻，女的姓林，后來打電話找這個(gè)女的要煙并商量?jī)r(jià)格，其通過郵政儲(chǔ)蓄其小姨子王某的賬戶向?qū)Ψ绞湛钊私悬S某某的賬戶匯款。運(yùn)送卷煙是通過電話聯(lián)系廣州白云區(qū)一個(gè)貨站，老板叫鐘某某，告訴鐘某某要從廣州往牡丹江運(yùn)煙，并商量發(fā)大包100元，后來鐘某某說運(yùn)費(fèi)漲價(jià)大包300元、小包200元，其告訴鐘某某自己的名字叫王浩，后來通知林某某從廣州發(fā)煙時(shí)到鐘某某的店發(fā)貨。2013年6月，其通過他人介紹聯(lián)系到沈陽的李某，第一次向李某買煙是愛喜系列，先付款后發(fā)貨，李某給其一個(gè)郵政儲(chǔ)蓄銀行的賬戶，收款人是魏某某，其向李某購買卷煙款的數(shù)額以銀行匯款為準(zhǔn)。

另供述，2012年七八月，其到西八條路煙攤找到史某某，向他推銷煙，二人商定現(xiàn)金交易，其姐夫范某某開小貨車送貨并收款，史某某三四天向其要一次貨。2013年五六月份，其到東四小食品批發(fā)商城找到姓施的人向他推銷煙，商定現(xiàn)金交易，由范某某開車送貨，大概每個(gè)月要一次貨，每次七八千元。2012年七八月，其到天安路西新榮街路口找到小胖推銷煙，商定現(xiàn)金交易，由范某某開車送貨，小胖二三天要一次貨，大概每次300元。2012年六七月，其到西八條路市場(chǎng)向老孫推銷煙，商定匯款交易，匯款到其小姨子王某的賬戶，老孫一周要一次貨，每次約5000元。向魏某某賣煙，商定現(xiàn)金交易，由范某某送貨，魏某某大概10天或15天要一次煙，大概每次3000元。向東四條路愛民街早市賣煙的叫“老太太”，現(xiàn)金交易，范某某開車送貨，大概10天或15天要一次煙，每次約2000元。其送貨用的貨車是用賣煙的錢買的，登記車主是其愛人王燕。其負(fù)責(zé)組織貨源、銷售，范某某負(fù)責(zé)取貨、送貨、倉庫保管和收款。

2.被告人董某某的供述和辯解，供述其在海城市鐵西地道橋附近經(jīng)營盛世華格煙酒超市。2013年初，其與邊某某做卷煙生意，邊某某打電話告訴其要卷煙的品種和數(shù)量，其從西柳鎮(zhèn)、南門和站前的煙販子處購買，然后到貨站將煙發(fā)給邊某某。邊某某通過郵政儲(chǔ)蓄銀行把煙款匯到其賬戶。約一個(gè)月給邊某某發(fā)一二次貨，最多一次發(fā)10箱，少的發(fā)三四箱，每箱50條。最后一次給邊某某發(fā)了10箱黑貓牌香煙、2箱小太陽牌香煙，還有70條蓋長(zhǎng)白山卷煙。邊某某每次給其匯的煙款數(shù)不等，具體數(shù)額以銀行匯款憑證為準(zhǔn)。

3.被告人張某某的供述和辯解，供述其在廣州市海珠區(qū)糧油嘉興煙酒檔口賣酒。2013年4月，牡丹江王浩（邊某某）與其聯(lián)系購買卷煙，并讓其到白云貨運(yùn)市場(chǎng)找他的老鄉(xiāng)（鐘某某）發(fā)貨，給王浩發(fā)貨外面用編織袋包裝，貨站老板告訴不要寫煙，寫玩具，每次交易都是王浩給其女友林某某打電話，訂好品牌、數(shù)量后，其到貨站給王浩發(fā)貨，王浩將煙款匯到郵政儲(chǔ)蓄銀行黃某某的賬戶上，每次給王浩發(fā)煙數(shù)量少的有一大箱，里面4小箱，每小箱50條，最多一次發(fā)15大箱，具體數(shù)額以銀行匯款為準(zhǔn)。

4.被告人范某某的供述和辯解，供述邊某某是其小舅子，在水電大樓對(duì)面經(jīng)營好客來煙酒超市。2013年3月，邊某某雇其送煙。送煙時(shí)邊某某給其打電話，其開車去大樹花園放煙的庫房取煙，然后開車送給指定的客戶，其代邊某某收取客戶的煙款。邊某某說廣州來貨，其就去東五條路熱電廠對(duì)面的貨站把煙裝到車上，拉到大樹花園邊某某放煙的庫房。取廣州發(fā)來的貨是在永慶貨站和遠(yuǎn)航貨站，大概取了10次，每次10多箱，大箱可以裝愛喜牌香煙4箱，其他牌子的煙可以裝2箱，以愛喜牌香煙居多，還有黑貓、雄獅、紅金龍等品牌的香煙。邊某某從海城進(jìn)貨都是發(fā)到老七貨站，一個(gè)月大概是收兩三次，從2013年3月到10月，邊某某從海城進(jìn)貨大概10次，每次是用兩個(gè)大的編織袋裝，每個(gè)編織袋裝7箱煙。其為邊某某送煙開的是白色微型貨車，登記車主是邊某某妻子。其給明月路西海林街小區(qū)里住在車棚里的一個(gè)殘疾人送煙，有時(shí)二三十條，有時(shí)1箱，最多是3箱；還有機(jī)務(wù)段兩個(gè)早市的售貨亭，一個(gè)是挺胖的30多歲的男人，還有一個(gè)50歲左右腿有殘疾的人，這兩個(gè)人每月差不多要十次左右，有時(shí)要二三十條，最多的時(shí)候是兩三箱；還有綠苑三區(qū)一個(gè)老太太家里，一個(gè)月大概送兩次左右，這幾個(gè)地方是經(jīng)常送的。每次給邊某某收煙款少的有幾百元，多的有一萬元，每月送多少次不固定，一個(gè)月平均送20天。2013年3月到被抓獲前，邊某某讓其給橋北天安路早市的老孫送過卷煙，一般五六天送一次，有時(shí)1箱、有時(shí)2箱，以愛喜牌最多，還有黑貓、雄獅、紅金龍等，煙款老孫直接交給邊某某。

5.被告人林某某的供述和辯解，供述2010年4月，其與張某某在廣州市海珠南洲路海印糧油批發(fā)市場(chǎng)內(nèi)開嘉興煙店，沒有煙草專賣機(jī)關(guān)發(fā)的煙草專賣零售許可證。所賣的卷煙都是通過小商販來店里推銷，其負(fù)責(zé)接客戶電話，客戶要煙的價(jià)格、品種、數(shù)量記錄下來，由張某某到煙販子處進(jìn)煙，給當(dāng)?shù)氐目蛻羲蜔?，外地的客戶打好包裝后送到配貨站發(fā)貨。要煙的客戶主要是當(dāng)?shù)氐某泻湍档そ粋€(gè)叫王浩（邊某某）的人。當(dāng)時(shí)王浩與一個(gè)女的來店里向張某某詢問各種愛喜煙的價(jià)格，一周后王浩來電話要煙，其讓王浩先匯錢，張某某去取錢進(jìn)貨給王浩發(fā)貨，王浩第一次要煙時(shí)讓辦郵政儲(chǔ)蓄銀行卡，張某某就向黃某某借身份證辦了一張卡，王浩將煙款匯到卡里，其讓與貨站的鐘老板聯(lián)系發(fā)貨，張某某把煙送到王浩指定的鐘老板的貨站發(fā)到牡丹江。因其懷孕只負(fù)責(zé)把客戶要的煙記錄下來，張某某去外面籌備香煙并給客戶發(fā)煙，主要是愛喜牌、阿詩瑪?shù)绕放葡銦煛?014年4月2日其與黃某某到廣州車站派出所投案。

6.被告人李某的供述和辯解，供述2013年8月，其通過何晶介紹將煙賣給邊某某，讓他先把錢匯到郵政儲(chǔ)蓄銀行其岳母魏某某的賬戶，后到貨站給他發(fā)貨，賣給邊某某的卷煙品種有綠雄獅、白紅梅、黑貓等品牌香煙，每次發(fā)給邊某某的煙是跟上線聯(lián)系好后再給邊某某發(fā)貨，具體數(shù)額以邊某某給魏某某賬戶里的匯款為準(zhǔn)。另供述，其沒有煙草部門頒發(fā)的煙草專賣零售許可證和批發(fā)許可證。

（四）鑒定意見

黑龍江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，扣押邊某某卷煙，經(jīng)檢驗(yàn)ESSE、芙蓉王（硬）、紅金龍（RGD）、紅金龍等卷煙系真煙；南京、紅梅（黃）、玉溪（硬）、中華、玉溪（軟）等系假煙；扣押邊某某卷煙檢驗(yàn)除紅金龍、ESSE外均系假煙?？垩悍赌衬尘頍煟?jīng)檢驗(yàn)中華系假煙?？垩菏纺衬尘頍?，經(jīng)檢驗(yàn)除林海靈芝（白）、紅梅（黃）、Camel外均系真煙。

（五）辨認(rèn)筆錄，證人董某某辨認(rèn)出邊某某、范某某是送卷煙的人；邊某某辨認(rèn)出銷售給其卷煙的董某某、張某某、林某某；張某某辨認(rèn)出邊某某是向其購買卷煙的王浩及其妻子王某、運(yùn)輸卷煙的鐘某某；林某某辨認(rèn)出向其購買卷煙的王浩及其妻子王某。

（六）被告人邊某某辯護(hù)人提供的證據(jù)

牡丹江市煙草專賣局（公司）卷煙零售客戶經(jīng)營服務(wù)手冊(cè)、牡丹江市煙草公司配送單（010001-13-2）、和某某的證明及轉(zhuǎn)讓費(fèi)收條、牡丹江市東安區(qū)市政社區(qū)居民委員會(huì)證明，證實(shí)和某某將瀘洲老窯香酒坊兌給邊某某，邊某某是實(shí)際經(jīng)營者，邊某某持煙草專賣零售許可證從煙草公司進(jìn)貨。

不作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)：

匯款憑證10張，其中：2013年5月18日，從朱某某賬戶向黃某某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款45400元，朱某某與邊某某關(guān)系不詳，亦無其他證據(jù)佐證朱某某與邊某某或張某某的關(guān)系及此款的用途，不宜認(rèn)定邊某某、張某某的犯罪數(shù)額；2013年7月8日從王某賬戶向黃某某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款23100元，機(jī)打記錄欄為手寫，且無復(fù)核人簽章亦無銀行加蓋業(yè)務(wù)印章，故不宜認(rèn)定邊某某、張某某的犯罪數(shù)額。賬戶交易明細(xì)、郵政儲(chǔ)蓄銀行轉(zhuǎn)賬憑單8張，2013年3月23日至7月6日，從王某賬戶向黃某某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款8筆，合計(jì)241950元，此8張憑單均為電腦照片，無出證單位，取證單位簽章及辦案人員簽名。經(jīng)本院書面建議偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，但未查實(shí)，亦未作出合理解釋，不能認(rèn)定其犯罪數(shù)額。故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第七十三條第三款，應(yīng)予排除。

本院認(rèn)為，被告人邊某某于2012年7月有償承兌和某某經(jīng)營的瀘洲老窖香酒坊及營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證后，重新注冊(cè)牡丹江市東安區(qū)好客來煙酒行的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，持證主體發(fā)生變化后未依法重新申辦煙草專賣零售許可證。2013年5月將其經(jīng)營的鑫盛達(dá)超市及該超市的煙草專賣零售許可證有償轉(zhuǎn)讓給吳某某，2013年5月前，邊某某持有煙草專賣零售許可證期間跨地域經(jīng)營卷煙的行為不宜按犯罪處理，但之后違反法律規(guī)定，有償轉(zhuǎn)讓其持有的煙草專賣零售許可證及非法使用他人的煙草專賣零售許可證，伙同被告人范某某經(jīng)營卷煙的行為系非法經(jīng)營。被告人邊某某、范某某、董某某、張某某、林某某未經(jīng)煙草專賣行政機(jī)關(guān)許可，非法經(jīng)營卷煙數(shù)額在250000元以上，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人李某未經(jīng)煙草專賣行政機(jī)關(guān)許可，非法經(jīng)營卷煙數(shù)額在50000元以上，犯罪情節(jié)嚴(yán)重。六被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以確認(rèn)。邊某某與范某某系共同犯罪，邊某某系主犯，范某某系從犯，對(duì)范某某依法應(yīng)減輕處罰；張某某與林某某系共同犯罪，張某某系主犯，林某某系從犯，林某某在案發(fā)后主動(dòng)投案，并能如實(shí)供述自己的罪行，系自首，對(duì)其可減輕處罰。鑒于邊某某、董某某、張某某、范某某、李某如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰。

被告人邊某某的辯護(hù)人提出其持有煙草專賣零售許可證，具有從事煙草銷售的資格，其超范圍、跨地域經(jīng)營卷煙的行為雖然違反法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行政處罰，而不應(yīng)追究其刑事責(zé)任的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)及法律規(guī)定相悖，故不予采納。被告人范某某的辯護(hù)人提出范某某與邊某某系雇傭關(guān)系，受邊某某指派工作，未獲得違法所得，并認(rèn)為邊某某屬有證經(jīng)營，沒有共同犯罪的故意，且其運(yùn)輸行為不應(yīng)追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成共同犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，范某某負(fù)責(zé)取貨、送貨并收取貨款，應(yīng)當(dāng)明知邊某某異地購煙，并幫助取、送貨且收取貨款，具有共同犯罪的故意，應(yīng)當(dāng)按共犯追究其刑事責(zé)任，故對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)意見，不予采納。被告人董某某的辯護(hù)人提出其經(jīng)營的商店持有煙草專賣零售許可證，犯罪性質(zhì)輕微，社會(huì)危害性小，建議對(duì)其從輕處罰，并適用緩刑的辯護(hù)意見，經(jīng)查，海城市煙草行政主管機(jī)關(guān)出具證明證實(shí)董某某未持有煙草專賣零售許可證，應(yīng)屬于無證經(jīng)營，其情節(jié)特別嚴(yán)重，不符合適用緩刑的法定條件，不予采納。其辯護(hù)人提出，其自愿認(rèn)罪悔罪，建議對(duì)其從輕處罰的辯護(hù)意見，予以采納。被告人張某某的辯護(hù)人提出，僅以邊某某給張某某匯款憑證認(rèn)定其非法經(jīng)營的數(shù)額1338850元的證據(jù)不充分，應(yīng)查清張某某銷售給邊某某的卷煙品牌種類和數(shù)量的辯護(hù)意見，經(jīng)查，與邊某某、張某某、林某某供述所證實(shí)的事實(shí)和證人鐘某某的證言及本案查明的相關(guān)書證等證據(jù)的內(nèi)容相悖，不予采納。其辯護(hù)人提出張某某如實(shí)供述自己的罪行，具有悔罪表現(xiàn)，無前科劣跡系初犯，建議對(duì)其從輕處罰的辯護(hù)意見，予以采納。被告人林某某的辯護(hù)人提出其在共同犯罪中系從犯，具有自首情節(jié)，應(yīng)從輕或者減輕處罰的辯護(hù)意見，予以采納。被告人李某的辯護(hù)人提出其認(rèn)罪態(tài)度較好，無前科劣跡，具有悔罪表現(xiàn)，建議對(duì)其從輕處罰的辯護(hù)意見，予以采納。

綜上，根據(jù)六被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第五十二條，第五十三條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第一項(xiàng)、第二款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、被告人邊某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金100000元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2013年10月28日起至2019年4月27日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。

二、被告人董某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金70000元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2013年10月28日起至2019年4月27日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。

三、被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金70000元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年1月14日起至2019年1月13日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。

四、被告人范某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金50000元。

（緩刑的考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。

五、被告人林某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金50000元。

（緩刑的考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。

六、被告人李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金30000元。

（緩刑的考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向黑龍江省牡丹江市中級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本八份。

審　判　長(zhǎng)　　常曉輝

審　判　員　　劉　輝

代理審判員　　李世龍

二〇一五年四月十三日

書　記　員　　常美卿

非法經(jīng)營