河南省南陽市宛城區(qū)人民法院

民事判決書

（2012）宛民初字第895號

原告田某某，男，19××年××月××日出生，漢族，個體經(jīng)營戶，住河南省唐河縣××鄉(xiāng)×河。

委托代理人楊瑞堂，河南海濤律師事務(wù)所律師。

被告張某，男，19××年××月××日出生，漢族，職工，住河南省南陽市宛城區(qū)××街。

委托代理人張永，河南昊宏律師事務(wù)所律師。

被告李某某，男，19××年××月××日出生，漢族，職工，住河南省南陽市宛城區(qū)官莊鎮(zhèn)油田××村。

委托代理人梁殿武，河南問鼎律師事務(wù)所律師。

原告田某某訴被告張某、李某某合伙糾紛一案，原告于2012年4月23日向本院提起訴訟，同日，本院作出受理決定，并依法組成合議庭，在受理案件時和2012年5月12日分別向當(dāng)事人送達(dá)訴訟權(quán)利、義務(wù)告知文書和開庭傳票，于2012年7月24日公開開庭進(jìn)行了審理，原告田某某及其委托代理人楊瑞堂，被告張某及其委托代理人張永，被告李某某到庭參加了訴訟，庭審后，因鑒定事項，審理中止，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告田某某訴稱：本人與被告相識多年，曾共同承建一些建筑工程。2007年10月12日，原被告合伙承包河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍樓建設(shè)工程。原被告在合伙時約定利潤均分，虧損及貸款利息共擔(dān)，合伙期間原告共出資1004610元，被告張某出資578707元，李某某以勞務(wù)出資，沒有一現(xiàn)金和實物出資。該工程由于原材料價格等原因，致使工程虧損，工程竣工結(jié)算后，原被告經(jīng)過對賬，于2012年1月26日予以結(jié)算，原告在結(jié)算清單上列明收支及虧損1564201元情況后，原被告簽字認(rèn)可，相關(guān)具體收支收據(jù)由張某保管。該虧損額，每人平均虧損為521400元，按我個人出資的1004610元，減去我個人應(yīng)承擔(dān)的虧損額521400元，我多承擔(dān)的483210元，應(yīng)由被告方承擔(dān)。請求二被告共同向原告支付虧損的483210元及利息，利息從2008年1月份按中國人民銀行同期貸款利率計算。

原告田某某出示證據(jù)為：

1、工程管理協(xié)議書一份，主要記載：甲方為鄭州東風(fēng)建筑工程有限公司，乙方為張某、李某某，訂立時間為2007年10月12日。主要約定：“甲方承建的河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍工程，位于開封市西環(huán)北側(cè)，建筑結(jié)構(gòu)為磚混5層、框架4層，面積為4446.6平方米。合同造價暫定為781萬元。由乙方負(fù)責(zé)管理施工。”乙方責(zé)任部分，第14條：“本工程所發(fā)生的一切費用及債權(quán)、債務(wù)、虧損、盈利，均由乙方負(fù)責(zé)處理，如與外部發(fā)生糾紛，甲方不承擔(dān)連帶責(zé)任，但可協(xié)助乙方調(diào)解。”第18條：“乙方全面履行建設(shè)單位所簽的全部合同條款和投標(biāo)的承若。”第“四”部分約定：乙方向甲方繳納所管理項目總結(jié)算價款的1%，作為上交利潤，（工程價款參照合同造價，以決算價款為準(zhǔn)），但不包括稅款。以證明原被告合伙承建河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍工程。

2、署名寧獅子于2012年6月5日出具的證言一份，主要證明：本人在2007年期間，為河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍工程供應(yīng)磚、石、沙類建筑材料，并與張某、李某某簽訂的供料合同，在簽訂合同時，張某、李某某為證明原被告三人的合伙關(guān)系，張某、李某某曾向其出示過《工程管理協(xié)議書》，在供料期間，也是李某某向其支付的材料款。

3、署名朱萬賓于2012年6月7日出具的證言一份，主要證明：本人在2007年期間，為河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍工程供應(yīng)建筑鋼材和施工腳手架，從中知曉鄭州東風(fēng)建筑工程有限公司承建該工程后，將工程承包給田某某、張某、李某某施工。

4、署名“從東風(fēng)公司領(lǐng)款明細(xì)”一份，主要記載：自2007年12月19日至2010年2月6日期間，李某某合計3392000元，張某合計1304951元，劉某某合計2929924元，田某某合計2000元；三人共計從公司領(lǐng)款合計7628875元。備注：領(lǐng)款人均有簽名。

5、署名“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結(jié)算清單”一份，記載：一、總收入，從東風(fēng)公司領(lǐng)取工程款：李某某3392000元，劉某某2929924元，張某1304951元，田某某2000元，合計7628875元。二、用于工程總支出：李某某813000元，劉某某3529249元，田某某2991984元，張某1465298元，田某某393545元。合計9193076元。三、虧損共1564201元及貸款利息三人共擔(dān)。（注：該項寫在“合計9193076元”同一行的前邊）。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

6、署名“李某某收支清單”一份，主要記載：一、總收入3393600元，二、總支出3381000元，余款12600元。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

7、署名“田某某開封工地收支清單”一份，主要記載：一、總支出1164610元，二、總收入160000元，總投入款1004610元。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

8、署名“張某開封工地收支清單”一份，主要記載：一、總支出2216498元，二、總收入1637701元，總支出款578797元。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

9、王某甲到庭作證稱：2007年證人經(jīng)田某某介紹承包該工程的通訊、消防部分工程，簽訂協(xié)議時，張某、李某某在場并向其陳述該工程的施工方為田某某、張某、李某某三人合伙，之后，張某與證人簽訂了合同。施工款是李某某向其支付的。

被告張某辯稱：一、原告起訴李某某錯誤，李某某只領(lǐng)了款，是代理人，不是合伙人。二、原告所述事實錯誤，只是口頭約定，各出各的資金，各自承擔(dān)風(fēng)險，并無任何利潤均擔(dān)，無書面協(xié)議。三、原告的訴訟請求錯誤，承建工程之初，雙方已說過，各出各的，各自承擔(dān)損失，原被告雖于2011年底進(jìn)行了幾次算賬，但虧損、盈利沒計算完，原告手里的幾份對賬單并未經(jīng)張某、李某某同意，原告請求由二被告向其支付483210元不真實，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行會計核算確認(rèn)。應(yīng)駁回原告的訴訟請求，雙方可以庭下繼續(xù)協(xié)商處理。

被告張某出示證據(jù)為：

1、河南省開封市金明區(qū)人民法院出具的（2011）金民初字第970-1號民事卷宗部分材料，主要內(nèi)容為：（1）楊韓作為原告于2011年6月份，對張某、鄭州市東風(fēng)建筑工程有限公司、河南省第一監(jiān)獄提起建設(shè)工程施工合同糾紛民事訴訟，請求被告方向其支付施工款562805元，理由為：2007年，原告與該工程經(jīng)理張某簽訂施工合同，并施工，結(jié)算后，被告方拖欠工程款未付。（2）內(nèi)附：2008年10月16日張某、劉某某與楊韓簽名的工程結(jié)算情況一份，2007年10月16日田某某、張某與楊韓簽名的工程協(xié)議一份，（2011）金民初字第970-1號民事裁定書一份（準(zhǔn)予撤訴裁定）。

2、河南省舞陽縣公證處于2012年6月20日出具的（2012）舞證民字第146號公證書，主要內(nèi)容為：經(jīng)張某申請，由該公證處人員對證言出具人楊韓與身份相一致予以公正。楊韓證言稱：2007年10月田某某和張某兩人承包開封監(jiān)獄工程以后，把勞務(wù)分包給楊韓，楊韓從工程開工一直到2008年工程完工，帶著幾個人在工地上施工，2008年1月至6月期間，張某讓李某某代表他來辦事，張某讓李某某到鄭州東風(fēng)公司取過幾次工程款，李某某每次到工地把款給工地負(fù)責(zé)人，楊韓或物資供應(yīng)商，過后就走了，李某某沒有參加工地管理實務(wù)。

3、河南省南陽市智圣公證處于2012年7月23日出具的（2012）南智證民字第2001號公證書，主要內(nèi)容為：經(jīng)劉某某申請，由該公證處人員對證言出具人劉某某與身份相一致予以公正。劉某某證言稱：2007年1月，張某、田某某二人聘請劉某某到他們承包的開封市第一監(jiān)獄工地和田某某共同負(fù)責(zé)工地管理工作，直到2008年12月工程完工，完工后，劉某某和張某多次到河南省第一監(jiān)獄催要工程剩余款項，直到2011年底才清算結(jié)清。劉某某到開封工地后，張某就讓李某某到鄭州東風(fēng)建筑工程公司辦理過幾次工程款轉(zhuǎn)款工作，然后，李某某把工程款拿到工地給有關(guān)人員就離開了，其中，2008年6月份有一筆60萬元的款給劉某某，由劉某某支付給了工人工資，及材料欠款就離開了，2008年6月份以后就沒有再參與過工地的事情，2012年1月，田某某和張某在一起對賬，因為劉某某和田某某、李某某都參與過工地的財務(wù)收支手續(xù)關(guān)系，因此，張某和田某某讓我們?nèi)硕紖⒓恿?，并且讓我們在對賬單上都簽了字，2012年5月9日。

被告李某某辯稱：2007年10月份，張某說在鄭州東風(fēng)公司中標(biāo)一個工程，該工程是張某與田某某合伙的，本人不是合伙人，只是代理張某參與了一些施工、取款行為，因為一部分賬從我這里走，所以，算賬時我在上面有簽名，本人只干了七個月時間，田某某任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)總施工。

被告李某某未出示證據(jù)。

原被告在庭審期間出示的證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證，本院認(rèn)證如下：

原告田某某出示的證據(jù)中的第4組、第6組、第7組、第8組證據(jù)，二被告無異議，本院予以采信；對第1組證據(jù)，二被告對其真實性無異議，同時提出，該合同中的兩個人的名字是由張某授權(quán)，李某某一人代張某簽署的，鑒于該證據(jù)的真實性均無異議，其簽名效果，二被告均又認(rèn)可，本院予以采信；對第二組證據(jù)，被告張某未提出異議，被告李某某認(rèn)可向?qū)帾{子支付過一次材料款，鑒于此，本院予以采信；對第3組署名朱萬賓的證言，被告張某未提出異議，被告李某某提出不認(rèn)識朱萬賓的異議，鑒于該證言不被對方認(rèn)可，證言人又未出庭，本院無法核實證言的真實性，其證明效力不足，本院不予采信；對第5組署名“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結(jié)算清單”的證據(jù)，二被告對該證據(jù)的簽名無異議，同時提出該證據(jù)的署名“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結(jié)算清單”和后部分的“虧損共1564201元及貸款利息三人共擔(dān)”屬原告事后添加，請求鑒定確認(rèn)，對此，庭審后，二被告向本院書面申請鑒定，經(jīng)本院負(fù)責(zé)對外委托鑒定的技術(shù)室工作人員聯(lián)系咨詢相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)、專家后，以專家“難以得出客觀結(jié)論性意見”為由，將該申請退回本院合議庭，鑒于，在無證據(jù)證明二被告提出的異議確實存在的情況下，本院根據(jù)當(dāng)事人均以簽名的方式予以確認(rèn)的事實，對該證據(jù)予以采信；對第9組證據(jù)王某甲的證言，二被告提出不真實的異議，鑒于該證人在證言中提出與當(dāng)事人簽訂了合同，二被告不予認(rèn)可，證人又不能提交合同書予以佐證，故本院對該證據(jù)不予采信。

被告張某出示的證據(jù)中的第1組，原告田某某無異議，同時提出，該事實發(fā)生在結(jié)算之前，被告李某某無異議，鑒于此，本院予以采信。對第2、3組證據(jù)，被告李某某無異議，原告田某某提出不真實，證人無正當(dāng)理由未到庭的證言不能作為定案依據(jù)的異議，本院就此認(rèn)為，該兩份經(jīng)公證的證言，是對證言人與書證之間的形成狀況進(jìn)行的公證，證言出具人及其署名的真實性本院采信，因其證言內(nèi)容具有介紹已發(fā)生的事件的情形，顯然超出了公證處的公證范圍，故不能以此確認(rèn)該內(nèi)容為“經(jīng)公證的真實”，另外，公證行為與司法審判分屬不同領(lǐng)域，公證效果當(dāng)然不能替代本院庭審中對證人的質(zhì)證程序，況且，該證言是以陳述證人所參加具體事務(wù)的方式來推斷李某某是否存在合伙關(guān)系的情形的，并未直接證明當(dāng)事人之間是否發(fā)生了合伙的具體情節(jié)，其證言內(nèi)容不屬于認(rèn)定事實的直接證據(jù)，不具有確認(rèn)原被告關(guān)系的證明力。

根據(jù)當(dāng)事人訴、辯意見，結(jié)合證據(jù)的分析認(rèn)定，本院確認(rèn)如下事實：

原告田某某與田某某系兄弟關(guān)系。被告張某的妻子與被告李某某的妻子系姐妹關(guān)系。

原告田某某與被告張某相識多年，曾共同在河南油田石油勘探局附近區(qū)域承建一些建筑工程。

2007年10月份，原被告經(jīng)口頭協(xié)商后，合伙作為實際承建方掛靠鄭州東風(fēng)建筑工程有限公司，承包了河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍的建筑施工工程。2007年10月12日，由被告李某某出面與鄭州東風(fēng)建筑工程有限公司簽訂《工程管理協(xié)議書》，原被告共同聘用劉某某、田某某等協(xié)助其施工，期間，原被告及劉某某、田某某均經(jīng)手了相關(guān)部分工程款的收支。2008年12月份前后，該建筑施工工程竣工。其后，原被告對合伙收支情況進(jìn)行了多次核算，到2012年1月26日，經(jīng)雙方核算，由原告田某某書寫了收支情況，分別為：李某某的收支清單為：總收入3393600元，總支出3381000元，余款12600元；田某某的收支清單為：總支出1164610元，總收入160000元，總投入款1004610元。張某收支清單為：總支出2216498元，總收入1637701元，總支出款578797元。從東風(fēng)公司領(lǐng)款明細(xì)為：自2007年12月19日至2010年2月6日期間，李某某合計3392000元，張某合計1304951元，劉某某合計2929924元，田某某合計2000元；三人共計從公司領(lǐng)款合計7628875元。同時，對原被告的收支情況注明：張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結(jié)算清單為：一、從東風(fēng)公司領(lǐng)取工程款（總收入）：李某某3392000元，劉某某2929924元，張某1304951元，田某某2000元，合計7628875元。二、用于工程總支出：李某某813000元，劉某某3529249元，田某某2991984元，張某1465298元，田某某393545元。合計9193076元。三、虧損共1564201元及貸款利息三人共擔(dān)。

另經(jīng)本院核對，田某某占有余款6606元。

本院認(rèn)為：在河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍的建筑施工工程中，原告田某某與被告張某、李某某的合伙關(guān)系爭議，雙方對其參與的建筑工程是掛靠在第三方名下自主施實施的，一并參與其中的劉某某、田某某為建筑工程方的受聘人員，原告田某某與被告張某經(jīng)口頭協(xié)議建立的合伙關(guān)系的情形在庭審中予以認(rèn)可，原告主張被告李某某也為合伙人，二被告予以否認(rèn)，本院就此認(rèn)為，合伙關(guān)系的基礎(chǔ)是權(quán)利、義務(wù)的共同承擔(dān)，鑒于原被告共同在“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結(jié)算清單”及個人清單上簽名的方式，已認(rèn)可了該虧損情形及合伙明示，符合確認(rèn)其為合伙人的條件，故本院確認(rèn)原被告在河南省第一監(jiān)獄教學(xué)樓、4號監(jiān)舍的建筑施工工程中系合伙關(guān)系；在“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結(jié)算清單”及個人清單上，原被告在的收支情形相互對應(yīng)，可以確認(rèn)為：虧損共1564201元，其中原告田某某墊付的款項為1004610元，被告張某墊付的款項為578797元，李某某占有余款12600元，（注田某某占有余款6606元）；關(guān)于被告提出的工程竣工后的第三人訴訟事項，因發(fā)生在雙方核算之前，且以第三人撤訴方式結(jié)案，故不能對抗該核算效果；關(guān)于被告方提出的需要進(jìn)行會計核算意見，鑒于：1、該核算賬目平衡，且系雙方真實意思作出。2、用于會計核算的原始憑證，雙方均提出是由對方保存，在原始憑證無法確認(rèn)的情形下，也沒有會計核算的基礎(chǔ)，故被告方該抗辯意見本院不予采納。

綜上，原被告因合伙承建工程，發(fā)生虧損，雙方又未約定其合伙權(quán)利、義務(wù)分擔(dān)辦法，應(yīng)視為原被告均擔(dān)損失。該工程虧損1564201元，平均每人應(yīng)承擔(dān)份額為521400元，總虧損中，被告張某已墊付578797元，超過了應(yīng)承擔(dān)的份額，故被告張某不應(yīng)再向原告支付份額款項，原告已墊付的1004610元，減去原告應(yīng)承擔(dān)的份額后，原告多承擔(dān)了483210元，同時，原告弟田某某占有其中款項為6606元，應(yīng)當(dāng)從中扣除，剩余虧損額476604元，應(yīng)由被告李某某向其支付。另，被告張某對多承擔(dān)的57397元份額，既未請求，也不屬原告支付范圍，故本院暫不予處理，如有糾紛可另行主張。原告主張的利息，因雙方核算后約定了利息，可自算賬后的次日即2012年1月27日起算，其計息標(biāo)準(zhǔn)，按中國人民銀行同期貸款利率計算。綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十五條和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見（試行）》第四十七條的規(guī)定，判決如下：

一、本判決生效后十日內(nèi)，被告李某某向原告田某某支付合伙期間虧損款項476604元及利息，利息自2012年1月27日起，按中國人民銀行同期貸款利率計算。

如果被告未按判決書指定期間履行給付金錢義務(wù)，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；

二、駁回原告田某某的其他訴訟請求。

案件受理費8548元，由被告李某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省南陽市中級人民法院。

審　判　長　葉俊凡

審　判　員　楊書凱

代理審判員　于林立

二〇一五年七月二日

書　記　員　賈　震

合伙糾紛