山西省高級(jí)人民法院

民事判決書

（2014）晉民終字第189號(hào)

上訴人（原審原告、反訴被告）：中國(guó)建筑一局（集團(tuán)）有限公司。住所地：北京市豐臺(tái)區(qū)西四環(huán)南路***號(hào)。

法定代表人：羅某某，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：倪連福，北京天馳洪范律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。

委托代理人：黃志民，北京天馳洪范律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。

上訴人（原審被告、反訴原告）：山西某某五臺(tái)山大酒店有限公司。住所地：山西省五臺(tái)縣金崗庫(kù)鄉(xiāng)移民商住區(qū)**區(qū)**。

法定代表人：張某某，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：李大偉，山西某某五臺(tái)山大酒店有限公司法律顧問(wèn)。特別授權(quán)代理。

委托代理人：武原平，山西行直律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。

上訴人（原審原告、反訴被告）中國(guó)建筑一局（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱中建一局）與上訴人（原審被告、反訴原告）山西某某五臺(tái)山大酒店有限公司（以下簡(jiǎn)稱東輝公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，太原市中級(jí)人民法院于2013年11月25日作出（2013）并民初字第6號(hào)民事判決書。判后，中建一局及東輝公司均不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對(duì)本案公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人中建一局的委托代理人倪連福、黃志民，上訴人東輝公司的委托代理人武原平、李大偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中建一局訴稱：二O一O年六月十八日，其公司與金蓮花公司（后更名為東輝公司）在山西省太原市簽署了編號(hào)為DHWD-001《建筑工程施工合同》，雙方約定：土方工程采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)辦法，機(jī)械挖土：10元／m3，回填土：7元／m3；發(fā)包人應(yīng)于二O—O年七月一日起分階段提供八套圖紙：發(fā)包人工作包括（1）辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償、平整施工場(chǎng)地等工作，使施工場(chǎng)地具備施工條件；（2）將施工所需水、電、電訊線路從施工場(chǎng)地外部接到專用條款約定地點(diǎn)，保證施工期間的需要；……（7）組織承包人和設(shè)計(jì)單位進(jìn)行圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底；發(fā)包人未能履行義務(wù)，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期：因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期?！督ㄖこ淌┕ず贤泛炗喓?，中建一局按合同約定組織人員及機(jī)械進(jìn)場(chǎng)施工，完成了挖土方、回填土方、倒運(yùn)土方、堆土土方等土方工程及景觀圍墻工程，為保證工程的順利進(jìn)行建設(shè)臨時(shí)建筑、攪拌站等。因東輝公司應(yīng)提供的圖紙遲遲不到位等事由，導(dǎo)致中建一局停工、窩工，大量機(jī)械設(shè)備停滯。后東輝公司擅自單方終止合同并將該工程承包給其他公司承建，導(dǎo)致中建一局無(wú)法施工。東輝公司應(yīng)支付所欠工程款3755988.77元（土方圍墻2794713.1元、種植土824175.36元、臨建64571.13元、攪拌站59824.18元、試驗(yàn)12705元）及自二O—O年十一月二十六日起至實(shí)際付清之日止逾期付款利息509432.06元（按中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，暫至二O一二年十二月三十一日），并賠償中建一局窩工費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班窩工費(fèi)1039500元、可得利益損失100萬(wàn)元、律師費(fèi)13萬(wàn)元等項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失，總計(jì)人民幣6434920.83元。

金蓮花公司反訴稱：二O—O年六月十八日，其公司與中建一局簽訂《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五臺(tái)山國(guó)際度假酒店建安主體工程及室外配套管網(wǎng)工程。雙方簽訂合同后，截止二O—O年十月，中建一局完成了部分土方工程。由于所涉工程為省重點(diǎn)項(xiàng)目，設(shè)計(jì)單位對(duì)結(jié)構(gòu)部分的施工圖紙相應(yīng)多次修改。對(duì)圖紙延期提供事宜，金蓮花公司及時(shí)向中建一局做了通報(bào)，并書面告知其工期可相應(yīng)順延，施工計(jì)劃、組織措施應(yīng)相應(yīng)調(diào)整，中建一局也予以同意。二O一一年一月十二日金蓮花公司書面通知中建一局：設(shè)計(jì)已全部完成，現(xiàn)需向施工單位技術(shù)交底，請(qǐng)其三日內(nèi)作出繼續(xù)履行或終止履行合同的明確答復(fù)。但中建一局拖延至二O一一年五月六日才明確同意終止合同履行，造成四個(gè)月的工期延誤。根據(jù)《建筑工程施工合同》約定，請(qǐng)求判令中建一局承擔(dān)違約金100萬(wàn)元；承擔(dān)未繳納300萬(wàn)元履約保證金的利息15.1萬(wàn)元（二O—O年六月二十一日至二O一一年五月六日）、承擔(dān)不履行合同期間財(cái)務(wù)成本損失121.2萬(wàn)元（二O一一年一月二十七日至二O一一年五月六日）、承擔(dān)延遲營(yíng)運(yùn)（四個(gè)月）損失300萬(wàn)元。

同時(shí)針對(duì)中建一局本訴，金蓮花公司答辯稱：一、中建一局重復(fù)計(jì)算工程量，重復(fù)計(jì)算工程價(jià)款，其相應(yīng)不合理訴求應(yīng)予駁回。1、涉案合同第十條明確約定，土方工程采用固定單價(jià)計(jì)算辦法，每立方米10元，包括挖土、運(yùn)到甲方指定地點(diǎn)堆放。但中建一局將其中已計(jì)入工程量的堆放土的工程量重復(fù)計(jì)算。2、涉案合同第十條明確約定，土方工程采用固定單價(jià)計(jì)算辦法，單價(jià)為含稅價(jià)，價(jià)款中已包含其管理費(fèi)、稅款等。按其提供的月度報(bào)表數(shù)字，稅費(fèi)合計(jì)2555361元為重復(fù)計(jì)算。3、涉案合同第十條明確約定，合同采用二OO五定額計(jì)價(jià)：挖掘機(jī)臺(tái)班定額為798.45元、裝載機(jī)臺(tái)班定額為477.53元、自卸汽車臺(tái)班定額為979元、壓路機(jī)臺(tái)班定額為814元，但中建一局將臺(tái)班定額虛列為5000元，實(shí)際臺(tái)班費(fèi)總金額約2萬(wàn)元，中建一局虛報(bào)為24萬(wàn)元。4、中建一局沒有建混凝土攪拌站，但其將攪拌站的工程量列入工程價(jià)款。二、根據(jù)合同中工程款項(xiàng)給付的約定，中建一局所訴工程款尚不具備給付條件，其第一項(xiàng)訴求應(yīng)全部駁回。1、月報(bào)表不是工程量確認(rèn)的依據(jù)。在涉案合同履行中，雙方對(duì)工程量的確認(rèn)所采用的方式是：雙方及監(jiān)理單位對(duì)工程量核實(shí)，制作工程量計(jì)算單，雙方及監(jiān)理單位在工程量計(jì)算單上加蓋印章。2、中建一局實(shí)際完成工程量相對(duì)應(yīng)的價(jià)款存在爭(zhēng)議。根據(jù)合同、圖紙及計(jì)算單計(jì)算，中建一局實(shí)際完成工程量對(duì)應(yīng)的價(jià)款應(yīng)為2063577.31元，而其主張的工程款是3755988.77元，工程量尚未確認(rèn)，雙方尚未結(jié)算，債權(quán)債務(wù)額沒有確定，更談不到給付工程款。3、根據(jù)合同約定和中建一局訴求，其無(wú)權(quán)主張給付工程款。涉案合同第十條第六款第一項(xiàng)約定：基礎(chǔ)以下工程，不付進(jìn)度款。中建一局在本案訴訟請(qǐng)求中，并沒有要求解除合同或終止本合同的履行。涉案合同尚在履行中，根據(jù)合同約定，其在此時(shí)無(wú)權(quán)要求給付基礎(chǔ)工程以下的土方款。三、中建一局第二項(xiàng)要求給付逾期付款利息的訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，應(yīng)依法駁回。工程量雙方?jīng)]有確認(rèn)，應(yīng)給付的價(jià)款尚不能確認(rèn)，基礎(chǔ)以下不付進(jìn)度款，合同所約定的涉案工程款給付的條件不具備，自然更談不到逾期給付，中建一局要求給付逾期付款利息損失的訴求應(yīng)予駁回。四、中建一局沒有窩工及損失，其第三項(xiàng)請(qǐng)求應(yīng)予駁回。1、土方工程沒有窩工。涉案合同履行期間，金蓮花公司提供了土方工程的圖紙，中建一局根據(jù)圖紙組織并完成了土方工程，不存在窩工問(wèn)題。2、基礎(chǔ)及基礎(chǔ)以上部分沒有開工。由于雙方的原因及中建一局的原因，基礎(chǔ)及以上工程不具備組織施工條件，在涉案合同履行期間，基礎(chǔ)及以上工程沒有開始施工。第一，涉案工程沒有招標(biāo)、工程沒有圖紙，不具備辦理施工許可證的條件。作為國(guó)家重點(diǎn)風(fēng)景區(qū)的省重點(diǎn)工程，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《風(fēng)景名勝區(qū)條例》、《山西省風(fēng)景名勝區(qū)條例》的相關(guān)規(guī)定，在涉案合同已履行期間，工程基礎(chǔ)或以上的施工行為是法律嚴(yán)禁的違法行為，是原、被告雙方都不能為的違法行為，沒有施工就沒有窩工。沒有圖紙不能辦理施工許可證，沒有施工許可證嚴(yán)禁開工。作為專業(yè)的建筑施工企業(yè)，中建一局對(duì)此是明知的，且從開始就明知。第二，涉案合同約定的工期是六月十八日開工，十月三十日竣工，中建一局所提供的證據(jù)證實(shí)：到十二月土方工程剛剛完成，土方工程的完工是基礎(chǔ)工程開始建設(shè)的前提，由于中建一局拖延工期已至上凍期，工程只能停工。就算圖紙能按期提供，按中建一局的工程進(jìn)度，其自己也無(wú)法在合同約定的工期內(nèi)組織進(jìn)入基礎(chǔ)及以上工程的施工，更談不到竣工。五、賠償間接損失及承擔(dān)律師費(fèi)用的訴求沒有事實(shí)及法律依據(jù)。1、如前所述，中建一局沒有主張解除或終止合同，即沒有取得要求主張可得利益的訴權(quán)。2、涉案工程是國(guó)家風(fēng)景區(qū)的重點(diǎn)工程，是最高法院相關(guān)司法解釋所述必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，合同的效力值得商榷。3、二O一一年初，雙方的往來(lái)函件已有明確解除涉案合同的共同意思表示，解除合同的要約與承諾均已達(dá)成。4、在普通民商案件中承擔(dān)對(duì)方的律師費(fèi)用，到目前為止沒有法律規(guī)定。

針對(duì)金蓮花公司的反訴，中建一局答辯稱：一、中建一局不應(yīng)承擔(dān)未交付300萬(wàn)履約保證金的利息。1、根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》、最高人民法院《關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》和施工合同約定可知，本案中300萬(wàn)元已被特定化為履約保證金，其性質(zhì)為金錢質(zhì)押，質(zhì)押條款自300萬(wàn)元交付于金蓮花公司占有時(shí)生效。因種種原因，中建一局沒有交付，故履約保證金條款未生效。2、即使交納了履約保證金，其產(chǎn)生的利息也應(yīng)屬于中建一局所有，即孳息的所有權(quán)屬于原物的所有權(quán)人。3、合同約定：履約保證金在合同生效后三日內(nèi)支付，而《施工合同》于二O—O年六月十八日生效，由此可知，金蓮花公司要求支付履約保證金的訴訟時(shí)效至二O一二年六月二十日屆滿，其于二O一三年三月提起反訴，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)訴訟時(shí)效，故其無(wú)法要求中建一局支付履約保證金，也無(wú)權(quán)要求支付利息。二、金蓮花公司無(wú)權(quán)要求中建一局向其支付100萬(wàn)元違約金。1、工程未能按期完工完全是由于金蓮花公司不能按照《施工合同》約定的時(shí)間提供結(jié)構(gòu)部分的施工圖紙所導(dǎo)致，后果應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)?！妒┕ず贤穼Ｓ脳l款第一條約定：金蓮花公司自二O—O年七月一日起分階段提供圖紙。但自二O—O年七月一日至十月三十日合同約定的工期期間，金蓮花公司始終未提供工程結(jié)構(gòu)部分的施工圖紙，其在反訴狀中也承認(rèn)這一事實(shí)。此外，金蓮花公司應(yīng)在訴訟時(shí)效期間內(nèi)（即二O一二年十月三十一日之前）主張違約責(zé)任，其上述請(qǐng)求已超過(guò)了訴訟時(shí)效，不應(yīng)得到法院支持。2、中建一局未同意順延工期，也沒有確定新的開工時(shí)間和竣工時(shí)間，不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。三、金蓮花公司無(wú)權(quán)要求中建一局承擔(dān)二O一一年一月二十七日至五月六日期間的財(cái)務(wù)費(fèi)用損失及延遲營(yíng)運(yùn)期間的經(jīng)濟(jì)損失。1、根據(jù)本案事實(shí)，冬天無(wú)法施工，如要施工，也到等到二O一一年五月之后，故金蓮花公司要求承擔(dān)此期間的財(cái)務(wù)費(fèi)用損失和延遲營(yíng)運(yùn)期間的經(jīng)濟(jì)損失在事實(shí)上不可能存在，該項(xiàng)訴請(qǐng)沒有事實(shí)依據(jù)。2、就違約責(zé)任構(gòu)成要件而言，中建一局不應(yīng)承擔(dān)該部分經(jīng)濟(jì)損失。在損害結(jié)果方面，違約責(zé)任的損害結(jié)果應(yīng)該是實(shí)際產(chǎn)生而且確定。金蓮花公司就此提供的《資產(chǎn)負(fù)債表》，是其自己制作，沒有證明力，不能證明經(jīng)濟(jì)損失是否存在以及具體數(shù)額；在因果關(guān)系方面，金蓮花公司所要求的經(jīng)濟(jì)損失與中建一局的行為之間不存在因果關(guān)系。因其不能按約提供圖紙，致使工期一再拖延。此外，中建一局未同意《施工合同》期滿后順延工期，金蓮花公司主張?jiān)斐伤膫€(gè)月工期延誤的事實(shí)不存在。3、若金蓮花公司存在所謂的財(cái)務(wù)費(fèi)用損失及延遲營(yíng)運(yùn)經(jīng)濟(jì)損失，其也應(yīng)采取有效措施，避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。但金蓮花公司并未盡到減損義務(wù)，在長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月的時(shí)間內(nèi)任由損失擴(kuò)大，其應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。4、從違約金補(bǔ)充性原則看，金蓮花公司不能同時(shí)要求中建一局既支付l00萬(wàn)違約金，又支付所謂因違約行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。請(qǐng)求法院依法駁回反訴請(qǐng)求。

一審法院審理查明：二O—O年六月十八日，中建一局作為承包人與發(fā)包人山西某某五臺(tái)山大酒店有限公司（金蓮花公司原名稱，以下簡(jiǎn)稱東輝公司）簽訂了編號(hào)為DHWD-001《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五臺(tái)山國(guó)際度假酒店等建安主體工程及室外配套管網(wǎng)工程。合同主要約定：包工、包料，工期134天（二O—O年六月十八日至二O—O年十月三十日）；合同采取二OO五定額計(jì)價(jià)，土方工程采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)辦法，其中機(jī)械挖土：10元／m3（含稅價(jià)），回填土：7元／m3（含稅價(jià)）；基礎(chǔ)以下工程不付進(jìn)度款；發(fā)包人應(yīng)于二O—O年七月一日起分階段提供圖紙八套；發(fā)包人組織承包人和設(shè)計(jì)單位進(jìn)行圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底；發(fā)包人未能履行義務(wù)，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期；因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期等。

《建筑工程施工合同》簽訂后，中建一局按合同約定組織人員及機(jī)械進(jìn)場(chǎng)施工，截止同年十月底，中建一局完成了部分土方、圍墻工程。中建一局提供七、九、十、十一月項(xiàng)目月報(bào)中計(jì)量申報(bào)表（有施工單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位三方簽字蓋章）顯示，工程量為2794713.1元（含管理費(fèi)100209.58元、稅金71760.08元）。

施工過(guò)程中，東輝公司于二O—O年七月四日給中建一局發(fā)送《關(guān)于土方工程合同問(wèn)題的回函》，稱“關(guān)于五臺(tái)山大酒店項(xiàng)目土方工程合同稿于七月二日收悉并在當(dāng)日下午工地會(huì)議上已就合同中相關(guān)問(wèn)題告知郭經(jīng)理和監(jiān)理單位，但至今未見到修改后的合同，現(xiàn)將有關(guān)問(wèn)題書面回函如下：1、工程承包內(nèi)容：基坑回填屬基礎(chǔ)工程范圍不能計(jì)入土方工程：……4、控方10元／m3（為自然方單價(jià)、含人工費(fèi)、機(jī)械運(yùn)輸費(fèi)）；……6、合同中未明確土方工程量，總價(jià)款等必須明確量化；7、管理費(fèi)和稅金是多少必須明確。以上問(wèn)題請(qǐng)盡快在合同中明確修正”。

同年七月五日中建一局回函答復(fù)，稱“1、……我司認(rèn)為目前我司所做的工作一是幫助貴司取土留做將來(lái)使用；二是根據(jù)貴司所提供土方平衡圖平衡場(chǎng)內(nèi)土方，包括挖土和回填兩道工序。并且以上工作屬于貴司的三通一平條件內(nèi)的。……3、因涉施工圖紙問(wèn)題，我無(wú)法計(jì)算總工程量，因此總價(jià)款無(wú)法確認(rèn)。但總工程量及總價(jià)款，可以在貴我雙方辦理的工程簽證中明確。4、管理費(fèi)我方已在施工合同中明確約定為5％，稅金為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)3.41％，費(fèi)用計(jì)算基數(shù)均為合同單價(jià)。上述問(wèn)題懇請(qǐng)業(yè)主盡快確認(rèn)……”。

同年八月二十三日中建一局出具工作聯(lián)系單，稱“二O—O年七月十日我方即完成貴司安排的素土存儲(chǔ)工作，貴司在七月十日的現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議紀(jì)要中提到，本工程的土方施工可以‘等其他大的工程量決定后，都要完成到設(shè)計(jì)標(biāo)高’，次日我部停止土方施工，以等待新圖紙到位。至此期間我部的施工機(jī)械都停止使用，并存放于現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)。”

同年十月底十一月初，中建一局撤離施工場(chǎng)地。

同年十一月二十七日，東輝公司給中建一局發(fā)送《通知函》，稱“因各種原因，我公司與貴公司于二O—O年六月十八日簽訂的五臺(tái)山大酒店建筑工程施工合同約定的施工工程貴公司未能在施工期限內(nèi)履行完畢，根據(jù)實(shí)際情況，我公司決定原合同竣工日期順延，其他條款按原合同約定執(zhí)行……”。

同年十二月二日中建一局回函東輝公司，稱“我司于六月十八日進(jìn)場(chǎng)至今已有五個(gè)多月，貴司當(dāng)初承諾圖紙的交付日期是二0—O年七月一日……但時(shí)至今日，仍無(wú)施工圖紙。……管理費(fèi)總計(jì)’增加150.2萬(wàn)元……機(jī)械臺(tái)班停滯費(fèi)增加約59.15萬(wàn)元……截止目前為止，我司已完成施工現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)的全部土方工程及圍墻工程，累計(jì)施工產(chǎn)值279萬(wàn)元，懇請(qǐng)貴司于二O—O年年底對(duì)此部分工程進(jìn)行結(jié)算……結(jié)合實(shí)際情況我司承諾：300萬(wàn)元投標(biāo)保證金我司于二O一一年五月進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)支付至貴司財(cái)務(wù)部”。

二O一一年一月十三日，中建一局致函東輝公司《關(guān)于前期已完工程結(jié)算的報(bào)告》，稱“由我司承建的貴司的五臺(tái)山國(guó)際度假酒店工程于二O—O年六月十八日雙方簽訂施工合同，我司遵照貴司指示于二O—O年六月二十日組織人員進(jìn)場(chǎng)，期間貴司多次承諾下發(fā)施工圖，但時(shí)至今日仍未見施工圖紙，我司在此期間發(fā)生了大量管理費(fèi)、人員工資、場(chǎng)地租賃等費(fèi)用……根據(jù)目前情況，我司懇請(qǐng)貴司從實(shí)際角度出發(fā)將我司前期發(fā)生費(fèi)用予以結(jié)算。因圖紙問(wèn)題，雙方合同因時(shí)效關(guān)系在結(jié)算后也應(yīng)廢止，我司也將在費(fèi)用結(jié)算后撤場(chǎng)，以方便貴司做后一步安排”。

同年一月二十二日東輝公司致函中建一局，稱“我公司五臺(tái)山國(guó)際度假酒店項(xiàng)目施工圖紙由山西省設(shè)計(jì)研究院全部設(shè)計(jì)完畢，現(xiàn)需向施工單位進(jìn)行移交并進(jìn)行技術(shù)交底。如貴公司不再承包此工程，請(qǐng)貴司在三日內(nèi)回復(fù)終止原合同的明確意見”。

同年四月六日，東輝公司再次致函中建一局，稱“我公司于二O一一年一月二十二日所發(fā)通知函，貴公司收悉后，既未安排人員進(jìn)行技術(shù)交底，也未回復(fù)任何終止合同的意見，造成我公司五臺(tái)山項(xiàng)目工作無(wú)法繼續(xù)推進(jìn)。……請(qǐng)貴公司在三日內(nèi)繳納300萬(wàn)元工程履約保證金并書面提報(bào)施工組織措施方案，如在三日內(nèi)未繳納保證金及提報(bào)施工組織措施方案，視為貴公司終止原合同，因此造成的違約責(zé)任由貴公司承擔(dān)”。

同年五月六日中建一局回函東輝公司，稱“關(guān)于五臺(tái)山大酒店項(xiàng)目的合同問(wèn)題通知于二O一一年四月十六日收悉，……由于貴公司至今仍不具備施工條件，導(dǎo)致工期無(wú)限制的延期。我司同意貴司提出的經(jīng)雙方友好協(xié)商終止二O—O年六月十八日簽署的‘五臺(tái)山大酒店項(xiàng)目’的施工合同，同時(shí)對(duì)我司前期工作予以結(jié)算并進(jìn)行支付我司前期全部費(fèi)用”。

后東輝公司將剩余工程另行發(fā)包他人施工。

另查明，二O一二年六月十三日，經(jīng)工商行政部門核準(zhǔn)，東輝公司名稱變更為山西五臺(tái)山金蓮花大酒店有限公司。

庭審中，中建一局提出對(duì)種植土堆放工程價(jià)款、停窩工損失、全部工程造價(jià)及可得利潤(rùn)進(jìn)行鑒定，后撤回鑒定申請(qǐng)。東輝公司提出對(duì)工程量進(jìn)行鑒定申請(qǐng)。

一審法院判決認(rèn)為，根據(jù)合同約定及雙方往來(lái)函件，雙方所簽訂建筑工程施工合同，意思表示真實(shí)。合同之所以未能按約履行完畢，似因圖紙未能按時(shí)到位，導(dǎo)致工程進(jìn)度不暢、工期順延；而金蓮花公司自認(rèn)涉案工程項(xiàng)目在合同簽訂、履行期間尚未取得建筑規(guī)劃許可證和施工許可證，施工條件并不完全具備。在此情形下，對(duì)于施工中遇到的障礙和風(fēng)險(xiǎn)，雙方理當(dāng)應(yīng)予預(yù)見，故合同最終終止，雙方均有責(zé)任。中建一局據(jù)此主張的停窩工損失、臨建等費(fèi)用，東輝公司反訴主張違約金、工期延誤導(dǎo)致的財(cái)務(wù)費(fèi)用增加及營(yíng)業(yè)利潤(rùn)損失，均不應(yīng)予以支持。但對(duì)于中建一局已完成工程部分，金蓮花公司應(yīng)予以結(jié)算，并承擔(dān)自二O一一年五月七日至付清之日止的利息。

對(duì)于中建一局已完成的土方工程量及價(jià)款，中建一局提供的月報(bào)申報(bào)表中有雙方當(dāng)事人及監(jiān)理單位簽字、蓋章認(rèn)可，其中金蓮花公司工程負(fù)責(zé)人簽注有“工程量屬實(shí)，因土方合同未定，合同簽訂后進(jìn)行工程量計(jì)價(jià)核準(zhǔn)”等內(nèi)容，可作為定案基礎(chǔ)。金蓮花公司雖提出異議，但其在訴訟中單方所作測(cè)算及部分原始材料不足為憑，庭審中所提鑒定申請(qǐng)，理由并不充分，不予采納。至于價(jià)款中應(yīng)否包含稅金的問(wèn)題，《施工合同》“第一部分協(xié)議書”第十條“補(bǔ)充約定”條款中，對(duì)于稅金明確為“采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)辦法”，機(jī)械挖土和回填土（含稅價(jià)）；另第十條第十四項(xiàng)約定“本補(bǔ)充約定如與其他約定不一致的，按本補(bǔ)充約定執(zhí)行”；合同“第三部分專用條款”的第六條“合同價(jià)款與支付”中則未標(biāo)注“含稅價(jià)”。在雙方往來(lái)函中，金蓮花公司曾就土方工程合同稿修改提出“管理費(fèi)和稅金是多少必須明確”的意見，中建一局回函稱“管理費(fèi)我方已在施工合同中明確約定為5％，稅金為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)3.4l％’，此后未見雙方有進(jìn)一步確定，也未另行簽訂土方工程合同，具體如何約定不明。故雙方有關(guān)稅金的爭(zhēng)議應(yīng)以施工合同約定為準(zhǔn)，中建一局要求另行計(jì)算稅金的主張，不予支持。

關(guān)于中建一局主張的種植土堆放價(jià)款，其主張為施工合同范圍外內(nèi)容，應(yīng)另行計(jì)價(jià)結(jié)算。金蓮花公司則稱土方工程包括挖運(yùn)和回填，所謂種植土堆放本身就包含在土方工程內(nèi)，另計(jì)費(fèi)用屬于虛報(bào)，月報(bào)中也未記載。雙方說(shuō)法不一，無(wú)相應(yīng)協(xié)議佐證。故對(duì)中建一局該項(xiàng)主張，不予采納。

關(guān)于金蓮花公司反訴要求中建一局承擔(dān)未繳納300萬(wàn)保證金的利息請(qǐng)求。施工合同約定：履約保證金300萬(wàn)元在合同生效后三日內(nèi)交發(fā)包方財(cái)務(wù)，合同按約定履行完畢，保證金退還。而合同履行過(guò)程中，中建一局始終未支付該保證金，質(zhì)押條款并未生效，且該保證金所產(chǎn)生的孳息理應(yīng)屬于原所有權(quán)人，金蓮花公司要求中建一局給付保證金利息，理由并不成立。一審法院判決：（一）被告（反訴原告）金蓮花公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付原告（反訴被告）中建一局工程款2722953.02元及相應(yīng)利息（自二O一一年五月七日起至判決生效之日，按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)）。（二）駁回原告（反訴被告）中建一局其他訴訟請(qǐng)求。（三）駁回被告（反訴原告）金蓮花公司的反訴請(qǐng)求。

一審判決后，中建一局及東輝公司均不服，向本院提起上訴。

東輝公司的上訴請(qǐng)求為：1、依法撤銷太原市中級(jí)人民法院（2013）并民初字第6號(hào)民事判決，改判上訴人不承擔(dān)一審判決中應(yīng)支付工程款中的671549.66元；2、改判上訴人不承擔(dān)工程款相應(yīng)利息：3、請(qǐng)求判令被上訴人承擔(dān)本案一、二審全部訴訟費(fèi)用。

東輝公司的主要上訴理由為：

（一）一審法院認(rèn)定上訴人應(yīng)支付被上訴人工程款2722953.02元屬事實(shí)認(rèn)定不清，其中有671549.66元工程款不應(yīng)由上訴人承擔(dān)，一審法院以工程月報(bào)作為定案證據(jù)是不正確的。

1、月報(bào)不是確定工程量的關(guān)健證據(jù)，月報(bào)更不是確定工程價(jià)款的證據(jù)。月報(bào)只能部分確認(rèn)工程量，并不能確認(rèn)工程價(jià)款。

2、在涉案合同實(shí)際履行中，工程量的確認(rèn)采用的是：上訴人、被上訴人及監(jiān)理三方簽署工程量計(jì)算單、工程簽證確認(rèn)的方式，三方在工程量計(jì)算單及簽證上均加蓋印章及簽字。

工程價(jià)款的確定需采用的是：上訴人、被上訴人雙方以工程進(jìn)度資料預(yù)（結(jié)）算。而被上訴人從未向上訴人提交過(guò)進(jìn)度預(yù)（結(jié)）算資料。

3、不應(yīng)由上訴人承擔(dān)的工程款有：管理費(fèi)共計(jì)100209.58元，屬于違反《建筑工程施工合同》關(guān)于固定單價(jià)約定的重復(fù)計(jì)價(jià)；7月月報(bào)中13500元價(jià)款無(wú)任何依據(jù)，屬重復(fù)計(jì)價(jià)；7月月報(bào)中比實(shí)際造價(jià)多報(bào)了219552.03元：土方工程多報(bào)價(jià)款83034.21元：11月月報(bào)中比實(shí)際造價(jià)多報(bào)了250035.12元；11月月報(bào)中大門混凝土柱5218.72元不能計(jì)價(jià)。

以上工程造價(jià)應(yīng)由上訴人與被上訴人具實(shí)結(jié)算或在雙方結(jié)算不能的情況下委托造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

（二）一審法院認(rèn)定上訴人應(yīng)支付被上訴人工程款2722953.02元的相應(yīng)利息（自2011年5月7日起至判決生效之日）屬認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系在一審判決之前并未確立，一審法院判決利息從2011年5月7日起算沒有任何法律依據(jù)。

中建一局的上訴請(qǐng)求為：1、請(qǐng)求在維持一審判決判定的2722953.02元工程款本金的基礎(chǔ)上，判令被上訴人向上訴人支付稅金71760.08元、臨建費(fèi)用64571.13元、攪拌站費(fèi)用59824.18元、試驗(yàn)費(fèi)12705元、種植土堆放價(jià)款824175.36元；2、判令被上訴人支付上述款項(xiàng)即3755988.77元的相應(yīng)利息（按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率，自2010年11月26日起，暫計(jì)算至2014年1月10日為781329.12元）；3、判令被上訴人支付管理人員窩工費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班窩工費(fèi)共計(jì)人民幣1039500元：4、判令被上訴人支付可得利益損失1000000元；5、判令被上訴人支付上訴人因追索工程款而支付的律師費(fèi)130000元；6、判令本案一審、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

中建一局的主要上訴理由為：

（一）一審法院認(rèn)為雙方有關(guān)稅金的爭(zhēng)議應(yīng)以施工合同約定為準(zhǔn)，該認(rèn)定錯(cuò)誤，被上訴人應(yīng)另向上訴人支付稅金71760.08元。

雖然施工合同“第一部分協(xié)議書”第十條約定土方工程采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)方法，機(jī)械挖土、回填土（含稅價(jià)）。但此后，被上訴人曾就施工合同修改提出“管理費(fèi)和稅金是多少必須明確”的意見，上訴人回函稱“管理費(fèi)約定為5％，稅金為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)3.4l％”，可見，施工合同的土方工程單價(jià)并不包含稅金，雙方就另行計(jì)算稅金達(dá)成了一致意見。另外，上訴人向被上訴人及山西省建筑工程建設(shè)監(jiān)理中心（以下稱“山西監(jiān)理中心”）報(bào)送的工程月報(bào)中的工程款均另外計(jì)取了相應(yīng)稅金，被上訴人及山西監(jiān)理中心對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)，即在土方工程單價(jià)外另行計(jì)算稅金在實(shí)際履行方面也得到了雙方的確認(rèn)。

（二）在施工合同履行過(guò)程中，被上訴人未能按約定提供圖紙，被上訴人在一審時(shí)對(duì)此事實(shí)也予以認(rèn)可。但一審法院對(duì)該事實(shí)沒有明確認(rèn)定，卻以被上訴人自認(rèn)的未取得建筑規(guī)劃許可證和施工許可證為由，判定上訴人具有責(zé)任，而沒有繼續(xù)審查建筑規(guī)劃許可證和施工許可證的問(wèn)題，這種判定武斷、錯(cuò)誤。事實(shí)上，被上訴人未能按約定提供圖紙，造成了上訴人停窩工損失、臨建費(fèi)用、攪拌站費(fèi)用、試驗(yàn)費(fèi)用等費(fèi)用損失，被上訴人應(yīng)按施工合同相關(guān)約定賠償上訴人的上述損失。

（三）在施工合同履行過(guò)程中，被上訴人與上訴人約定在施工合同約定的工程范圍外，由上訴人將現(xiàn)場(chǎng)別墅區(qū)內(nèi)的部分素土挖運(yùn)至指定的堆土場(chǎng)地，用于后期回填及綠化用土，上訴人進(jìn)行了實(shí)際施工，這一事實(shí)在2010年9月20日的《酒店工程現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議紀(jì)要》得以證實(shí)。一審法院對(duì)上述部分工程的工程款不予認(rèn)可是錯(cuò)誤的。

（四）被上訴人應(yīng)向上訴人支付3755988.77元工程款自2010年11月26日起的利息（按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）。本案中，雙方簽訂的施工合同僅對(duì)主體結(jié)構(gòu)工程進(jìn)度款的支付時(shí)間作出了約定，未對(duì)土方及圍墻、種植土堆放工程的工程款支付時(shí)間作出約定。另外，因被上訴人未能按約定提供圖紙，致使工程停工，上訴人不得以于2010年11月26日將該工程交付于被上訴人。依《施工合同司法解釋》第十八條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，被上訴人支付工程款的日期應(yīng)為2010年11月26日，如果不能按時(shí)支付，理應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率向上訴人支付利息。一審法院沒有支持上訴人的訴訟請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。

（五）被上訴人在長(zhǎng)達(dá)五個(gè)多月的時(shí)間內(nèi)未能提供相應(yīng)的圖紙，而且擅自終止合同并把該工程交由其他公司承建，使雙方之間的施工合同無(wú)法實(shí)際履行，其行為已構(gòu)成嚴(yán)重違約，并且已給上訴人造成了可得利益的損失。被上訴人應(yīng)向上訴人支付可得利益損失人民幣100萬(wàn)元。

（六）被上訴人應(yīng)賠償上訴人因追索工程款等款項(xiàng)而支付的律師費(fèi)130000元。

本院二審經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本案中中建一局作為承包人與東輝公司（金蓮花公司原名稱）作為發(fā)包人于2010年6月18日簽訂編號(hào)為DHWD-001《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五臺(tái)山國(guó)際度假酒店等建安主體工程及室外配套管網(wǎng)工程、合同簽訂后中建一局完成部分土方、圍墻工程、東輝公司未按照合同約定時(shí)間提供相應(yīng)圖紙、涉案工程項(xiàng)目在合同簽訂、履行期間尚未取得建筑規(guī)劃許可證和施工許可證、中建一局于2010年10月底11月初單方撤離施工場(chǎng)地、雙方最終于2011年5月6日通過(guò)往來(lái)函件終止施工合同等為本案基本事實(shí)。

一審判決后，雙方當(dāng)事人均提起上訴，針對(duì)上訴請(qǐng)求，本院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人所簽《建筑工程施工合同》，對(duì)工程名稱、內(nèi)容、承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程進(jìn)度款的支付辦法、承包、發(fā)包雙方的義務(wù)、違約處理等進(jìn)行了詳細(xì)具體的約定，結(jié)合履行過(guò)程中的往來(lái)函件，可認(rèn)定該合同確系雙方當(dāng)事人在意思表示一致的基礎(chǔ)上所簽。雖最終雙方終止了合同，但中建一局已完成部分土方、圍墻工程確屬基本事實(shí)，對(duì)此已完部分的工程價(jià)款，東輝公司應(yīng)予支付。對(duì)于應(yīng)支付的具體工程款額，雙方各執(zhí)己見。中建一局提供了2010年7、9、10、11月的項(xiàng)目月報(bào)申報(bào)表，以證明其實(shí)際完成的土方等工程量。東輝公司認(rèn)為月報(bào)不能完全確認(rèn)工程量，亦不能確認(rèn)工程價(jià)款，且月報(bào)中存在重復(fù)計(jì)價(jià)及虛報(bào)多報(bào)等問(wèn)題。本院認(rèn)為：中建一局提供的月報(bào)中包含計(jì)量申報(bào)表、計(jì)量審批匯總表、計(jì)量申請(qǐng)表、單位工程預(yù)（結(jié)）算表、單位工程費(fèi)用表等多份材料，其中計(jì)量申報(bào)表中有雙方當(dāng)事人及監(jiān)理單位的簽字、蓋章。據(jù)此可認(rèn)定，雖本案雙方當(dāng)事人之間未形成簽證文件，但監(jiān)理單位和發(fā)包方東輝公司的簽字、蓋章行為已表明其對(duì)中建一局申報(bào)的月工程量進(jìn)行了確認(rèn)，結(jié)合雙方所簽合同中關(guān)于土方工程單價(jià)的約定，二者產(chǎn)生的工程價(jià)款可以認(rèn)定為本案中中建一局已完土方、圍墻工程的價(jià)款。金蓮花公司上訴稱中建一局所提月報(bào)中存在重復(fù)計(jì)價(jià)及虛報(bào)多報(bào)等問(wèn)題，并提供了一份中建一局所完工程量及價(jià)款明細(xì)，但該明細(xì)并未得到三方確認(rèn)。因此，金蓮花公司此項(xiàng)上訴理由僅為自身陳述而未提供有效證據(jù)佐證，不應(yīng)予以采信。

應(yīng)付工程款的利息起算時(shí)間問(wèn)題，亦為雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)。中建一局主張其公司于2010年11月26日將工程交付于金蓮花公司，工程款利息應(yīng)從該日起算。金蓮花公司則認(rèn)為因雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系在一審判決之前尚未確立，故不應(yīng)計(jì)算利息。本院認(rèn)為：中建一局并未提供其在2010年11月26日將工程交付于金蓮花公司的相關(guān)證據(jù)，且系其自行撤離施工場(chǎng)地。但中建一局已完成部分工程量是經(jīng)承包方、發(fā)包方、監(jiān)理方三方確認(rèn)的事實(shí)，后雙方通過(guò)多次往來(lái)函件最終在2011年5月6日終止合同，這一天可認(rèn)定為金蓮花公司應(yīng)付工程價(jià)款之日，一審判決因此從雙方經(jīng)協(xié)商終止合同之日起算應(yīng)付工程款利息并無(wú)不當(dāng)。

中建一局還上訴要求金蓮花公司在工程款之外另向其支付稅金、種植土堆放款、停窩工損失、臨建費(fèi)用、攪拌站費(fèi)用、試驗(yàn)費(fèi)用等項(xiàng)費(fèi)用，因雙方所簽《建筑工程施工合同》中對(duì)此系列項(xiàng)目并未有明確約定或約定不明、中建一局雖提供部分證據(jù)但金蓮花公司不予認(rèn)可、雙方往來(lái)函件亦未明確指出，本院對(duì)此系列費(fèi)用無(wú)法做出認(rèn)定。

綜上，雙方當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求均因缺乏事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審判決基于本案所涉工程在合同簽訂、履行期間并未取得建筑工程規(guī)劃許可證、施工許可證以及中建一局僅完成部分土方、圍墻等工程的基本事實(shí)，判令金蓮花公司支付中建一局所完工程款及相應(yīng)利息并無(wú)不當(dāng)，可予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)，由上訴人中國(guó)建筑一局（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)38671元，由上訴人山西某某五臺(tái)山大酒店有限公司負(fù)擔(dān)10515元。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　徐玉厚

審判員　邱國(guó)義

審判員　王　迪

二〇一四年九月四日

書記員　張　橙

建筑工程  合同糾紛