江蘇省高級人民法院

民事判決書

（2014）蘇商再終字第0002號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：江蘇某某貿(mào)易有限公司（原江蘇某某有限公司）。住所地：江蘇省南京市浦口區(qū)某某園某某棟。

法定代表人：祁某某，該公司董事長。。

委托代理人：崔某某。

委托代理人：張偉，江蘇高的律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：某某股份有限公司。住所地：江蘇省徐州市某某開發(fā)區(qū)某某區(qū)。

法定代表人：王某，該公司董事長。

委托代理人：夏某某。

委托代理人：張金山，江蘇泰信律師事務所律師。

再審申請人江蘇某某貿(mào)易有限公司（以下簡稱日月星公司）因與某某股份有限公司（以下簡稱徐工機械公司）經(jīng)銷合同糾紛一案，不服本院（2011）蘇商終字第0135號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2013年12月27日作出（2013）民申字第674號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人日月星公司的委托代理人崔某某、張偉，被申請人徐工機械公司的委托代理人張金山、原委托代理人祝捷到庭參加訴訟。2014年4月16日，徐工機械公司將委托代理人祝捷變更為夏某某。本案現(xiàn)已審理終結。

2011年1月21日，一審原告日月星公司起訴至江蘇省徐州市中級人民法院稱：日月星公司與徐工機械公司存在長期戰(zhàn)略合作關系，日月星公司作為徐工機械公司特約經(jīng)銷商，多年來銷售徐工機械公司生產(chǎn)的工程機械。2008年2月23日，雙方簽訂《挖掘機產(chǎn)品特約經(jīng)銷協(xié)議》，約定由日月星公司經(jīng)銷徐工機械公司生產(chǎn)的EC系列挖掘機，但日月星公司需配備10名以上專業(yè)全職銷售人員和5名以上專業(yè)維修人員，并確保年銷售150臺以上，徐工機械公司以市場維護價向日月星公司提供產(chǎn)品。但徐工機械公司僅向日月星公司提供了1臺挖掘機，就因產(chǎn)品質量及生產(chǎn)能力未再提供產(chǎn)品，致使日月星公司根據(jù)合同約定可以獲得的預期利潤（每臺平均差額利潤3.2萬元，按照合同約定的150臺計算，總計480萬元）化為泡影，還導致日月星公司為履行協(xié)議，投資84.05萬元拓展市場。2008年7月31日，徐工機械公司在南京的營銷中心向日月星公司出具了《關于調回寄售小挖的通知》，載明將原小挖的保證金60.8萬元調整為對徐工裝載機的回款，但雙方在進行裝載機回款結算時并未抵扣該保證金?，F(xiàn)雙方合作關系已終止，請求判令徐工機械公司支付拓展市場費用84.05萬元，賠償預期利潤損失480萬元，返還保證金60.8萬元，并承擔訴訟費用。

徐工機械公司辯稱：一、日月星公司主張的84.05萬元拓展市場費用包括房租、裝修、辦公用品、購買汽車及人工工資等，而日月星公司是經(jīng)依法成立的有限責任公司，上述費用是其經(jīng)營期間必要的支出，不能證明是為了履行經(jīng)銷協(xié)議拓展市場所產(chǎn)生的費用，日月星公司要求支付拓展市場費用84.05萬元沒有事實依據(jù)。二、雙方存在長期合作關系，至2008年5月31日，雙方對所有的往來業(yè)務進行對賬，包括本案訴爭的挖掘機銷售，2008年7月，徐工機械公司將日月星公司經(jīng)銷挖掘機的保證金60.8萬元調整為裝載機的回款，日月星公司對此也沒有異議。以上事實說明雙方已于2008年7月31日協(xié)商解除了經(jīng)銷協(xié)議，且60.8萬元保證金已經(jīng)折抵了裝載機的回款。三、因經(jīng)銷協(xié)議是雙方協(xié)商一致解除，徐工機械公司不存在違約行為，故不承擔賠償責任，且日月星公司訴請的預期利潤損失也具有不確定性，根據(jù)協(xié)議解除前的履約情況，日月星公司根本無法預見到全年的銷售可以獲得480萬元的收入。其主張的預期利潤損失480萬元無事實和法律依據(jù)。請求依法駁回其訴請。

江蘇省徐州市中級人民法院一審查明：江蘇日月星經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱日月星經(jīng)貿(mào)公司）和日月星公司的法定代表人均為崔某某。徐工機械公司與日月星經(jīng)貿(mào)公司、日月星公司有多年的業(yè)務合作關系，日月星經(jīng)貿(mào)公司、日月星公司均銷售徐工機械公司生產(chǎn)的工程機械設備。2008年1月7日，徐工機械公司同日月星經(jīng)貿(mào)公司簽訂2008年度特約經(jīng)銷協(xié)議，約定日月星經(jīng)貿(mào)公司銷售徐工機械公司生產(chǎn)的壓路機等機械設備；同時簽訂特約經(jīng)銷商管理制度，在該管理制度的附件一不可撤銷承諾函上，崔某某個人簽名，表示對2008年度特約經(jīng)銷協(xié)議所產(chǎn)生的日月星公司的債務承擔連帶保證責任；在該管理制度的附件七變更證明中，日月星公司聲明原日月星經(jīng)貿(mào)公司同徐工機械公司發(fā)生的債權、債務及一切業(yè)務全權由日月星公司承繼。

2008年2月16日，徐工機械公司與日月星公司簽訂寄售車合同一份，約定徐工機械公司將徐工牌EC80挖掘機2臺、EC60挖掘機1臺交由日月星公司銷售。2008年2月23日，徐工機械公司與日月星公司簽訂挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議一份，約定：徐工機械公司為在全國范圍內(nèi)建立徐工品牌挖掘機經(jīng)銷體系，與日月星公司達成協(xié)議，其中日月星公司應具備以下資格：1、具有獨立法人資格的合法企業(yè)；2、注冊資本200萬元以上，具有一定的銀行融資能力，銀行信譽較好；3、具備徐工機械公司產(chǎn)品銷售、服務、培訓、備件支持能力，全職銷售人員10名以上，專業(yè)維修人員5名以上；4、兩年以上工程機械銷售運作經(jīng)驗，具備年銷售量不低于30臺的能力；5、具備良好的客戶渠道，在銷售區(qū)域具備基本成熟的銷售網(wǎng)絡或較好的關系渠道等。徐工機械公司授權日月星公司為徐工機械公司在以南京為主要區(qū)域的江蘇地區(qū)的徐工牌挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷商，經(jīng)銷產(chǎn)品為EC系列挖掘機；雙方可以根據(jù)市場需求具體協(xié)商寄售車存放的型號、數(shù)量，日月星公司同意接受徐工機械公司制定的《寄售車管理規(guī)定》，對所有寄售車進行管理、考核。對于存放時間超過3個月的寄售車，徐工機械公司將視為日月星公司自動購入該寄售車，日月星公司必須與徐工機械公司簽訂買賣合同購入該寄售車。同時約定日月星公司須于2008年12月31日前在其經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)銷售產(chǎn)品累計達到150臺以上，否則徐工機械公司有權終止協(xié)議。2008年2月18日，日月星公司為履行該經(jīng)銷協(xié)議，向徐工機械公司支付60.8萬元保證金。

2008年3月2日，日月星公司與孫其兵簽訂設備融資租賃合同一份，約定：日月星公司將徐工牌EC60挖掘機以總價款32萬元租賃給孫其兵，在孫其兵支付完最后一期租金后，該挖掘機的所有權轉移給孫其兵。

2008年3月3日，日月星公司與徐工機械公司簽訂買賣合同一份，約定：日月星公司向徐工機械公司購買徐工牌EC60挖掘機1臺，金額為28.8萬元。2008年3月17日，徐工機械公司向日月星公司開具金額為28.8萬元的增值稅發(fā)票。庭審中，雙方當事人一致認可該合同中約定的挖掘機即是融資租賃給孫其兵的挖掘機，且該臺挖掘機的貨款已經(jīng)全部付清。

2008年6月17日，日月星公司向徐工機械公司提交關于挖掘機項目投資虧損報告，認為其為了代理徐工品牌挖掘機進行了必要的投資，但因徐工機械公司的原因導致不能提供挖掘機產(chǎn)品，給其造成了損失，要求徐工機械公司予以承擔或采取其他方式予以彌補。

2008年7月31日，徐工機械公司南京辦事處向日月星公司發(fā)出《關于調回寄售小挖》的通知，內(nèi)容為：在日月星公司寄售的2臺徐工EC80小挖因產(chǎn)品存在質量問題影響銷售，需調回工廠進行整修，原小挖的保證金60.8萬元調整為對徐工裝載機的回款。

2008年8月31日，日月星公司出具一份《與徐工科技往來說明》，主要內(nèi)容為：截止2008年5月31日，徐工科技對賬單顯示其尚欠貨款232.6萬元，日月星公司賬面數(shù)為232.5萬元，相差1000元，至2006年6月30日，雙方往來款賬面金額一致。另說明：1、徐工科技2007年度應付返利45.4萬元，已返還24.9萬元，尚欠20.5萬元；2、徐工科技欠2004-2006年度返利款53.624萬元；3、截至2008年8月31日，又完成銷售922.5萬元，應返利23.0625萬元；4、因挖掘機供應不正常，導致虧損84.05萬元，以上合計181.2365萬元。以上相抵后，實際欠徐工科技貨款51.3635萬元。

另查明：2008年9月，日月星公司與徐工機械公司進行了對賬，根據(jù)雙方確認的往來賬核對調節(jié)表內(nèi)容，截至2008年6月30日，日月星經(jīng)貿(mào)公司欠貨款30.5萬元，日月星公司欠貨款202.1萬元。因日月星公司未清償上述欠款，徐工機械公司于2010年5月27日向江蘇省徐州市鼓樓區(qū)人民法院起訴，要求先給付經(jīng)雙方確認的上述部分貨款180萬元及相關利息，并由崔某某承擔連帶清償責任。2010年11月26日，該院作出（2010）鼓商初字第0321號民事判決，支持了徐工機械公司的訴訟請求。2011年5月16日，江蘇省徐州市中級人民法院二審維持該判決。

根據(jù)徐工機械公司提供的賬冊，徐工機械公司針對日月星經(jīng)貿(mào)公司、日月星公司采取的是分別記賬的形式，賬冊記載：徐工機械公司于2008年2月18日收到保證金60.8萬元，但是記在日月星經(jīng)貿(mào)公司賬上。2008年3月5日調整到日月星公司賬上，2008年7月30日將該60.8萬元保證金調整為應收日月星公司裝載機的貨款。庭審中雙方當事人一致認可，自2008年6月30日后雙方?jīng)]有再發(fā)生業(yè)務關系。

還查明：徐州工程機械科技股份有限公司于2009年9月4日經(jīng)工商變更登記，更名為徐工機械公司。

江蘇省徐州市中級人民法院一審認為：一、關于雙方簽訂的挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議是否于2008年7月31日解除的問題。本案系經(jīng)銷合同糾紛，經(jīng)銷合同有兩大顯著特點：一是單方授權行為，即委托方將經(jīng)銷權授予經(jīng)銷商是經(jīng)營目的和經(jīng)營權的延伸，可以單方行使撤銷權；二是經(jīng)銷權的維系是以受托方具有足夠的資格和信譽為基礎，與一般合同主體相比較，經(jīng)銷合同的主體更注重相對方的經(jīng)營資格和商業(yè)信譽。徐工機械公司與日月星公司于2008年2月23日簽訂經(jīng)銷協(xié)議，后雙方于2008年3月3日簽訂買賣合同，日月星公司向徐工機械公司購買徐工牌EC60挖掘機一臺，并將該挖掘機出售給案外人孫其兵，說明雙方在簽訂經(jīng)銷協(xié)議后，已經(jīng)進行了履行。2008年6月17日，日月星公司向徐工機械公司提交《挖掘機項目投資虧損報告》，要求徐工機械公司賠償其因經(jīng)銷挖掘機造成的損失。至2008年7月31日，徐工機械公司南京辦事處向日月星公司送達《關于調回寄售小挖的通知》，該通知中，徐工機械公司表示將日月星公司為履行該經(jīng)銷協(xié)議交納的保證金60.8萬元調整為日月星公司其他產(chǎn)品的貨款，說明徐工機械公司此時以調回挖掘機、退還保證金的行為表示撤銷對日月星公司經(jīng)銷徐工牌EC系列挖掘機的授權。日月星公司對該通知既未提出異議，也未作出要求徐工機械公司繼續(xù)履行經(jīng)銷協(xié)議的行為，并于2008年9月與徐工機械公司進行了對賬，確認雙方的債權債務數(shù)額。綜合分析雙方上述行為，可以說明雙方的經(jīng)銷協(xié)議已實際解除。故確認雙方當事人于2007年7月31日解除了經(jīng)銷協(xié)議。

二、關于日月星公司要求徐工機械公司支付市場拓展費用84.05萬元、賠償預期利潤損失480萬元是否有事實和法律依據(jù)的問題。1.雖然徐工機械公司對本案訴爭的經(jīng)銷協(xié)議享有單方撤銷權，但是如果徐工機械公司在行使撤銷權時給日月星公司造成了損失，其仍然需要承擔賠償責任。根據(jù)日月星公司提供的關于市場拓展費用84.05萬元的相關證據(jù)，包括房屋租賃費用、裝潢費用、購置車輛費用及人員工資，還有購置辦公用品、交納電話費等相關費用。但因雙方在簽訂本案訴爭的經(jīng)銷協(xié)議之前就已存在多年業(yè)務關系，日月星公司并不能證明以上費用就是為了履行案涉經(jīng)銷協(xié)議而進行的必要合理支出。故日月星公司提供的證據(jù)不足以證明自己的主張，對于其要求徐工機械公司支付市場拓展費用84.05萬元的訴訟請求，不予支持。2.關于日月星公司要求徐工機械公司賠償預期利潤損失480萬元的問題。根據(jù)雙方簽訂的經(jīng)銷協(xié)議法律特征并結合交易慣例，日月星公司是在與他人簽訂買賣合同后，再與徐工機械公司簽訂買賣合同，即日月星公司從徐工機械公司購買挖掘機，再在購買價格基礎上加價賣給他人，而雙方當事人在庭審中一致認可，關于銷售挖掘機業(yè)務不存在返利等情形，加價部分即是日月星公司的可得利益?，F(xiàn)日月星公司認為因為徐工機械公司沒有提供合格的挖掘機產(chǎn)品導致其無法銷售造成了可得利益損失，其應提供證據(jù)證明在履行經(jīng)銷協(xié)議期間已經(jīng)實際與他人簽訂了挖掘機買賣合同，對挖掘機進行了銷售，是徐工機械公司的原因導致其與他人之間的買賣合同無法履行。而日月星公司未提供相關證據(jù)證明其主張，故對日月星公司要求徐工機械公司賠償預期利潤損失480萬元的訴訟請求，亦不予支持。

三、關于日月星公司交納的保證金60.8萬元是否已經(jīng)抵扣其他貨款的問題。1.徐工機械公司于2008年7月31日通知日月星公司調回2臺挖掘機時，已經(jīng)明確表示60.8萬元的保證金將調整為日月星公司欠裝載機業(yè)務的貨款，而日月星公司并未提出異議。2.徐工機械公司提供了其與日月星公司及其關聯(lián)企業(yè)日月星經(jīng)貿(mào)公司之間的財務賬冊，根據(jù)財務賬冊記載，徐工機械公司于2008年2月18日收到保證金60.8萬元，因徐工機械公司針對日月星經(jīng)貿(mào)公司、日月星公司采取的是分別記賬的形式，該筆款項被記在了日月星經(jīng)貿(mào)公司賬上，2008年3月5日徐工機械公司將該筆款項調整到日月星公司賬上，后又將該筆款項調整為應收日月星公司裝載機的貨款。至此，根據(jù)徐工機械公司的財務賬冊記載，日月星公司欠款202.1萬元，日月星經(jīng)貿(mào)公司欠款30.5萬元，合計232.6萬元。3.日月星公司2008年8月31日出具《與徐工科技往來說明》，在該說明上日月星公司認可至2008年6月30日，雙方之間的往來款賬面金額一致，為232.6萬元。雙方并于2008年9月進行對賬，確認了日月星公司欠款202.1萬元，日月星經(jīng)貿(mào)公司欠款30.5萬元的事實，而此時日月星公司亦未提出尚有60.8萬元保證金需要返還的問題。4.原審法院在庭審中要求日月星公司提供其與徐工機械公司之間的往來賬冊，以便核對雙方之間的債權債務數(shù)額，但日月星公司并未提供。故認定雙方訴爭的60.8萬元保證金已經(jīng)被徐工機械公司抵扣了日月星公司所欠的其他貨款，日月星公司關于要求徐工機械公司返還保證金60.8萬元的訴訟請求，不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第四條，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條、第四百一十條，《中華人民共和國民事訴訟法》（2008年4月1日起施行）第六十四條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，江蘇省徐州市中級人民法院于2011年7月20日作出（2011）徐商初字第0009號民事判決：駁回日月星公司的訴訟請求。案件受理費55540元，由日月星公司負擔。

日月星公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：1.一審法院將徐工機械公司向日月星公司送達的《關于調回寄售小挖的通知》認定為徐工機械公司解除經(jīng)銷協(xié)議的依據(jù)錯誤。2.雖然雙方存在多年業(yè)務關系，但到2008年雙方其他業(yè)務已形成固定市場及客戶群，無需就拓展市場而另行投入，只有經(jīng)銷協(xié)議的產(chǎn)品尚未形成固定市場，故拓展費用損失與本案存在事實上的關聯(lián)。3.本案經(jīng)銷協(xié)議未能履行的根本原因是徐工機械公司無法提供合格的可供銷售的產(chǎn)品，日月星公司完成150臺產(chǎn)品的銷售沒有任何難度，一審法院認為日月星公司應提供證據(jù)證明其已與他人簽訂挖掘機買賣合同，是徐工機械公司的原因導致與他人之間的買賣合同無法履行的認定，與雙方的交易習慣及客觀事實不符。4.一審法院認定雙方《往來賬核對調節(jié)表》形成的時間在2008年9月，且認為是對2008年9月之前所有賬目的確認是錯誤的。

徐工機械公司答辯稱：1.雙方經(jīng)銷協(xié)議已于2008年7月31日實際解除。2.日月星公司要求賠償市場拓展費和預期利潤損失無事實和法律依據(jù)。3.日月星公司交納的60.8萬元保證金已抵扣日月星公司其他貨款。

本院二審中，徐工機械公司對一審查明的事實無異議，日月星公司提出《挖掘機項目投資虧損報告》系送給挖掘機廠而不是徐工機械公司，且其未收到（2011）徐商終字第0112號民事判決書。本院二審對雙方當事人無異議的一審事實予以了確認。

本院二審另查明：1.經(jīng)銷協(xié)議第三條“銷售價格與經(jīng)銷政策”約定：徐工機械公司以經(jīng)銷價向日月星公司提供產(chǎn)品，日月星公司必須以高于或等于徐工機械公司規(guī)定的市場維護價向最終客戶進行銷售；產(chǎn)品銷售以全款或按揭為主，不開展分期銷售業(yè)務。日月星公司必須在產(chǎn)品銷售后7日內(nèi)結清所有貨款，否則徐工機械公司將向日月星公司按照每天萬分之五的比例收取資金占用費，同時停發(fā)所有寄售車直至貨款全部結清，情節(jié)嚴重的，徐工機械公司可終止協(xié)議執(zhí)行；貨款結算按合同約定結清當期銷售貨款，可采取現(xiàn)金、電匯、銀行匯票、支票等方式支付貨款。第四條“寄售車發(fā)放及管理”約定：日月星公司在向徐工機械公司申請寄售車時，每臺設備應向徐工機械公司預先支付設備價值30%的貨款。第七條“日月星公司的權利、義務與責任”約定：日月星公司須接受和配合徐工機械公司的工作指導，定期以傳真或電子郵件等形式向徐工機械公司提供銷售報表，市場情況報表、流動需求計劃等資料。報送時間為每月30日至次月3日前。

2.一審中，日月星公司提供該公司原始帳冊復印件一組，該賬冊記載包括房租和裝修費用、購買車輛費用、人員工資、辦公用品、手機充值費、電費、招待費、伙食費、車輛通行費等共計84.05萬元。

3.徐工機械公司財務賬冊顯示：截止2008年6月30日，日月星公司在徐工機械公司的產(chǎn)品賬戶余額分別為：壓路機欠款260.4萬元，裝載機欠款2.5萬元，挖掘機收款60.8萬元，3種產(chǎn)品財務合并后的余額為日月星公司欠徐工機械公司貨款202.1萬元。

4.日月星公司二審中陳述：其在經(jīng)銷案涉小挖的同時還經(jīng)銷裝載機等其他機械，2008年后期經(jīng)銷旋挖鉆機。

本院二審認為：一、本案經(jīng)銷協(xié)議合法有效且已開始履行，現(xiàn)有證據(jù)可以認定經(jīng)銷協(xié)議已于2008年7月31日終止履行。徐工機械公司調回挖掘機、抵扣保證金的行為及其后日月星公司于2008年8月31日向徐工機械公司出具《與徐工科技往來說明》及2008年9月與徐工機械公司進行對賬，確認雙方的債權債務數(shù)額的行為，表明雙方當事人已于2007年7月31日實際終止了經(jīng)銷協(xié)議。

二、徐工機械公司應當賠償因未能按約提供可供銷售的EC80挖掘機給日月星公司造成的損失。1.2008年7月31日，徐工機械公司南京辦事處向日月星公司發(fā)出《關于調回寄售小挖》的通知中明確在日月星公司寄售的2臺EC80小挖因產(chǎn)品存在質量問題影響銷售，需調回工廠進行整修，表明徐工機械公司提供的EC80小挖存在質量問題，且此后徐工機械公司未再向日月星公司提供EC80小挖，此后雙方實際終止履行經(jīng)銷協(xié)議；2.因日月星公司與徐工機械公司在簽訂經(jīng)銷協(xié)議之前就存在長期合作關系，日月星公司作為徐工機械公司特約經(jīng)銷商，多年來銷售徐工機械公司生產(chǎn)的壓路機、裝載機、攪拌機、平地機、挖掘機等工程機械，且其在經(jīng)銷案涉小挖的同時還經(jīng)銷壓路機、裝載機，日月星公司對經(jīng)銷案涉小挖的投入并沒有單獨列帳，故日月星公司提供的84.05萬元費用票據(jù)中購買車輛、辦公用品費用、手機充值費、招待費、伙食費、車輛通行費、裝修費、房租等費用，不能證明僅是為了經(jīng)銷案涉小挖而支出的費用，但根據(jù)經(jīng)銷協(xié)議的約定，日月星公司應具備全職銷售人員10名以上、專業(yè)維修人員5名以上，故自2008年1月1日至2008年7月31日期間新增員工15人的工資121672元，可以認定為日月星公司為履行經(jīng)銷協(xié)議而增加的投入，徐工機械公司應賠償日月星公司損失121672元。

三、日月星公司主張預期利潤480萬元沒有事實和法律依據(jù)。1.日月星公司認可雙方履行經(jīng)銷協(xié)議有兩種方式：一是由日月星公司購買徐工機械公司產(chǎn)品，再銷售給第三方；二是由徐工機械公司將產(chǎn)品放在日月星公司寄售。根據(jù)經(jīng)銷協(xié)議的約定，徐工機械公司與日月星公司的貨款結算按合同約定結清當期銷售貨款；對于寄售車的銷售，也約定日月星公司申請寄售車時，每臺設備應預先支付30%的貨款，且對于存入時間超過3個月的寄售車，日月星公司必須購入該寄售車。協(xié)議還約定日月星公司須在每月30日至次月3日前向徐工機械公司報送需求計劃等資料。經(jīng)銷協(xié)議的約定及實際履行情況均表明經(jīng)銷協(xié)議的履行方式是日月星公司與客戶簽訂合同后與徐工機械公司簽訂買賣合同，日月星公司通過兩個合同的差價獲取利潤。故日月星公司通過經(jīng)銷協(xié)議獲取利潤還依賴于其與他人實際簽訂買賣合同，現(xiàn)日月星公司沒有證據(jù)證明其在向徐工機械公司報送需求計劃或提出申請后，已與他人實際簽訂買賣合同，并因此給其造成實際損失；2.經(jīng)銷協(xié)議第七條“日月星公司的權利、義務與責任”約定：日月星公司須于2008年12月31日前在其經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)銷售產(chǎn)品累計達到150臺以上，否則徐工機械公司有權終止協(xié)議，該約定只是日月星公司應當完成的銷售任務，并不表明日月星公司必然能夠完成150臺產(chǎn)品的銷售任務。

四、現(xiàn)有證據(jù)能夠證明日月星公司交納的保證金60.8萬元已用于抵扣日月星公司其他貨款。1.徐工機械公司財務賬冊記載，徐工機械公司于2008年2月18日收到保證金60.8萬元，該筆款項被記在了與日月星經(jīng)貿(mào)公司的往來賬上，2008年3月5日徐工機械公司將該筆款項調整到與日月星公司的往來賬上，因該60.8萬元實際發(fā)生在2008年6月30日之前，且經(jīng)雙方分別核對后，確認日月星公司欠款202.1萬元，后徐工機械公司將挖掘機項下收款60.8萬元調整為裝載機的貨款，該調整并不影響日月星公司的欠款總數(shù)，且雙方當事人確認2008年6月30日之后再無業(yè)務往來，故2008年7月30日徐工機械公司的內(nèi)部賬務調整，不影響日月星公司對欠款總數(shù)的確認；2.2008年7月31日，徐工機械公司通知日月星公司時，明確表示60.8萬元的保證金將調整為日月星公司欠裝載機業(yè)務的貨款，日月星公司并未提出異議；3.2008年8月31日，日月星公司出具的《與徐工科技往來說明》中認可至2008年6月30日，雙方之間的往來款賬面金額一致，日月星公司在該說明中未提出尚有60.8萬元保證金需要返還的問題；4.2008年9月，日月星公司與徐工機械公司的往來賬核對調節(jié)表明確日月星公司的欠款202.1萬元及日月星經(jīng)貿(mào)公司的欠款30.5萬元是調整后賬面余額，日月星公司未提出尚有60.8萬元保證金需要返還的問題；5.原審法院在庭審中要求日月星公司提供其與徐工機械公司之間的往來賬冊，以便核對雙方之間的債權債務數(shù)額，但日月星公司并未提供。故日月星公司根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)要求徐工機械公司返還保證金60.8萬元的理由不能成立，不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十七條，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》（2008年4月1日起施行）第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，本院于2012年6月19日作出（2011）蘇商終字第0135號民事判決：一、撤銷江蘇省徐州市中級人民法院（2011）徐商初字第0009號民事判決；二、徐工機械公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償日月星公司損失121672元；三、駁回日月星公司的其他訴訟請求。一審案件受理費55540元，由徐工機械公司負擔1081.5元，日月星公司負擔54458.5元。二審案件受理費55540元，由徐工機械公司負擔1081.5元，日月星公司負擔54458.5元。

日月星公司申請再審稱：（一）二審法院認定雙方簽訂的《挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議》于2008年7月31日終止履行沒有事實依據(jù)。經(jīng)銷協(xié)議有效期至2008年12月31日，在有效期滿前，任何一方均無任何理由單方面解除協(xié)議。徐工機械公司出具《關于調回寄售小挖的通知》，是因寄售小挖存在嚴重質量問題，須調回廠維修，該通知沒有解除或終止經(jīng)銷協(xié)議的意思表示，不能成為解除或終止經(jīng)銷協(xié)議的依據(jù)。二審法院僅憑雙方之間其他業(yè)務的對帳往來函件即認定經(jīng)銷協(xié)議已終止沒有事實依據(jù)。（二）二審法院認定徐工機械公司違約，應賠償損失，但對于日月星公司主張的市場拓展費和預期利潤損失的范圍、數(shù)額認定錯誤。1.日月星公司經(jīng)銷的徐工機械公司其他產(chǎn)品經(jīng)數(shù)年發(fā)展已形成固定市場及客戶群，而EC系列挖掘機是新開發(fā)產(chǎn)品，尚未形成固定市場，日月星公司投入的市場拓展費用均是履行經(jīng)銷協(xié)議的直接損失，徐工機械公司應當賠償。二審只認定人員工資損失，對其他損失未認定錯誤。2.徐工機械公司在認定日月星公司能夠完成最低銷售150臺挖掘機的前提下才簽訂經(jīng)銷協(xié)議，其完全知曉銷售150臺挖掘機的可得利潤，徐工機械公司應當賠償因其違約導致的日月星公司預期可得利益損失。（三）60.8萬元保證金不應抵扣日月星公司其他貨款。《往來賬核對調節(jié)表》是雙方對形成于2008年6月30日之前的往來賬目的確認，雙方所確認的是截止到2008年6月30日時雙方的貨款余額。60.8萬元是日月星公司繳納給徐工機械公司關于挖掘機經(jīng)銷協(xié)議的履約保證金而非貨款，與雙方對帳的貨款沒有任何關系?，F(xiàn)雙方經(jīng)銷協(xié)議已終止，徐工機械公司應返還60.8萬元保證金。請求撤銷原審判決，依法改判支持再審申請人的一審全部訴訟請求。

被申請人徐工機械公司辯稱：（一）雙方簽訂的挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議已經(jīng)終止履行。二審法院認定經(jīng)銷協(xié)議終止履行并非僅依據(jù)徐工機械公司送達《調回寄售小挖的通知》，而是綜合了日月星公司向徐工機械公司提交《挖掘機項目虧損報告》、徐工機械公司向日月星公司送達《調回寄售小挖的通知》及日月星公司出具《與徐工科技往來說明》、與徐工機械公司對帳等一系列事實作出的認定，且雙方事實上已在2008年7月31日終止了協(xié)議履行。（二）日月星公司要求賠償市場拓展費用及預期利潤損失沒有事實和法律依據(jù)。1.日月星公司主張的市場拓展費用包括房租、裝修、辦公用品、購置車輛費用及人員工資，而雙方在簽訂經(jīng)銷協(xié)議前存在多年業(yè)務關系，其不能證明這些費用是為了履行經(jīng)銷協(xié)議而進行的必要合理支出。2.關于480萬元預期利潤損失，根據(jù)雙方簽訂的經(jīng)銷協(xié)議和交易慣例，日月星公司是在與他人簽訂買賣合同后再與被申請人簽訂買賣合同，現(xiàn)其無法證明在經(jīng)銷協(xié)議履行期間已與他人簽訂買賣合同且因被申請人的原因導致買賣合同無法履行，故其不存在預期利益損失。（三）60.8萬元保證金已抵扣日月星公司其他貨款。結合徐工機械公司財務帳冊記載的日月星公司和日月星經(jīng)貿(mào)公司欠款數(shù)額，以及后來雙方對帳情況，說明60.8萬元已抵扣其他貨款，原審庭審中日月星公司未提供雙方往來賬冊，應承擔舉證不能的法律后果。請求維持原判。

再審中，雙方當事人對原審查明的事實均無異議，本院依法予以確認。

再審另查明：2013年3月4日，江蘇某某有限公司經(jīng)工商變更登記，更名為江蘇某某貿(mào)易有限公司，公司法定代表人由崔某某變更為祁某某。

本案再審爭議焦點：1.雙方簽訂的挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議是否于2008年7月31日終止履行；2.日月星公司要求徐工機械公司支付市場拓展費用84.05萬元是否有事實和法律依據(jù)；3.日月星公司要求徐工機械公司賠償預期利潤損失480萬元是否有事實和法律依據(jù)；4.日月星公司交納的60.8萬元保證金是否已經(jīng)抵扣日月星公司的其他貨款。

本院再審認為：一、雙方簽訂的《挖掘機產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議》于2008年7月31日實際終止履行。日月星公司與徐工機械公司2008年2月23日簽訂經(jīng)銷協(xié)議后，雙方已經(jīng)開始履行。2008年7月31日，徐工機械公司南京辦事處向日月星公司發(fā)出《關于調回寄售小挖的通知》，明確將原小挖的保證金60.8萬元調整為對徐工機械公司裝載機的回款，因該60.8萬元系為履行案涉經(jīng)銷協(xié)議交納的保證金，徐工機械公司表示將保證金調整為貨款，實質是退還保證金，表明了其解除經(jīng)銷協(xié)議的意思表示。日月星公司對該通知未提出異議，其后還與徐工機械公司進行對帳，也一直未要求徐工機械公司繼續(xù)履行該經(jīng)銷協(xié)議，且雙方在原審庭審中也一致認可自2008年6月30日再沒有發(fā)生業(yè)務關系，故綜合雙方上述行為，二審法院認定雙方簽訂的經(jīng)銷協(xié)議已于2008年7月31日終止履行并無不當。

二、徐工機械公司應當賠償日月星公司市場拓展費用損失121672元。日月星公司主張其為履行經(jīng)銷協(xié)議而投入的市場拓展費用為84.05萬元，其中包括人員工資、房租、裝修費用以及購買辦公用品費用、招待費、差旅費、車輛費用等。因日月星公司并非為專門經(jīng)銷徐工機械公司挖掘機而成立的，其在經(jīng)銷案涉挖掘機的同時還經(jīng)銷徐工機械公司的壓路機、裝載機等其他產(chǎn)品，其自身經(jīng)營發(fā)展也需要投入費用，而日月星公司對經(jīng)銷小挖的投入并未單獨列帳，現(xiàn)日月星公司提供的房租、裝修費用、辦公用品費用、招待費、差旅費、車輛費用等票據(jù)不足以證明該些費用是專門為履行經(jīng)銷協(xié)議而投入的費用。但根據(jù)經(jīng)銷協(xié)議的約定，日月星公司應具備全職銷售人員10名以上、專業(yè)維修人員5名以上，故自2008年1月1日至2008年7月31日期間新增員工15人的工資121672元，可以認定為日月星公司為履行經(jīng)銷協(xié)議而增加的投入。故二審法院認定徐工機械公司應賠償日月星公司市場拓展費用損失121672元并無不當。

三、日月星公司主張預期利潤480萬元沒有事實和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償數(shù)額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?？傻美鎽斁哂幸欢ǖ拇_定性，但從本案經(jīng)銷協(xié)議的約定及實際履行情況看，經(jīng)銷協(xié)議的履行方式是徐工機械公司向日月星公司提供挖掘機，日月星公司向最終客戶進行銷售，日月星公司通過兩個合同的差價獲取利潤，現(xiàn)日月星公司沒有證據(jù)證明其在履行經(jīng)銷協(xié)議期間已實際與他人簽訂買賣合同，并由于徐工機械公司的原因致使其與他人買賣合同不能履行給其造成損失。并且，根據(jù)經(jīng)銷協(xié)議的約定，銷售150臺挖掘機是日月星公司在經(jīng)銷期內(nèi)應當完成的銷售任務，如果完不成則徐工機械公司有權終止協(xié)議，但這并不表明日月星公司必然能夠銷售150臺挖掘機。因此，日月星公司要求徐工機械公司賠償預期利潤損失缺乏依據(jù)。

四、日月星公司交納的60.8萬元保證金已用于抵扣日月星公司貨款。徐工機械公司2008年7月31日向日月星公司發(fā)出《關于調回寄售小挖的通知》，表示將小挖保證金60.8萬元調整為裝載機回款，系其行使抵銷權的行為，雖然日月星公司再審中提出該60.8萬元與雙方其他工程機械產(chǎn)品貨款沒有關系，不能抵扣，但其在徐工機械公司向其發(fā)出通知時并未提出異議。從徐工機械公司提供的帳冊反映，截止2008年6月30日，日月星公司在徐工機械公司的產(chǎn)品賬戶余額分別為：壓路機欠款260.4萬元，裝載機欠款2.5萬元，挖掘機收款60.8萬元，3種產(chǎn)品財務合并后的余額為日月星公司欠徐工機械公司貨款202.1萬元；另日月星經(jīng)貿(mào)公司欠徐工機械公司貨款30.5萬元，故欠款數(shù)額合計為232.6萬元。日月星公司在2008年8月出具的《與徐工科技往來說明》中及9月進行對賬時，均確認了232.6萬元這一欠款數(shù)額。日月星公司對232.6萬元這一欠款數(shù)額沒有異議但又不認可該232.6萬元系抵扣60.8萬元后得出，其應當對己方如何得出該欠款數(shù)額提供相應的證據(jù)，但原審法院要求日月星公司提供其與徐工機械公司之間的往來賬冊以核對雙方債權債務數(shù)額時，日月星公司未能提供。故從現(xiàn)有證據(jù)看，日月星公司交納的保證金60.8萬元已用于抵扣日月星公司其他貨款。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

維持江蘇省高級人民法院（2O11）蘇商終字第0135號民事判決。

本判決為終審判決。

審　判　長　　曹　霞

代理審判員　　傅志成

代理審判員　　馬　倩

二〇一四年八月二十五日

書　記　員　　江　靜

合同糾紛