任何一個企業(yè)總是處在一個既定的法律環(huán)境中，當然也就離不開對法律風險的防范和控制。事實上，法律風險并不是一個單一的概念，它與其他所有企業(yè)風險具有交叉性，許多其他企業(yè)風險（如財務風險、市場風險）當其發(fā)生時在表現(xiàn)形式上都是涉法的風險（如財務違規(guī)最終表現(xiàn)為行政處罰、市場風險導致的支付不能最終表現(xiàn)為違約等），并且最終都涉及到不同性質法律責任的承擔和不同程度損失的產(chǎn)生。因此，在企業(yè)的經(jīng)營活動中，盡管引起風險發(fā)生的原因各不相同，但所有企業(yè)風險都有可能表現(xiàn)為法律風險——從這個意義上講，企業(yè)法律風險不是對某一類風險的概括，而是所有企業(yè)風險在一定階段的表現(xiàn)形式，把好企業(yè)法律風險這一關就等于給企業(yè)風險的控制安上了一道總閘門，具有統(tǒng)領全局的意義。

這些法律風險提示包括“勞動用工、建設工程、合同管理、企業(yè)管理、公司內部治理、知識產(chǎn)權、外貿(mào)出口”等幾個方面，還相應地提出了防范風險的具體針對性措施，以提高企業(yè)防范經(jīng)營法律風險的能力，力爭使企業(yè)做到“事先防范、事中控制、事后補救”的良好狀態(tài)，企業(yè)以最小的成本實現(xiàn)最大限度的收益。

 

內容目錄

一、人力資源之勞動合同法篇

二、建設工程篇

三、企業(yè)日常治理篇

（一）合同類

（二）管理類

（三）其它

四、企業(yè)知識產(chǎn)權篇

五、公司內部治理篇

六、人力資源管理篇

七、知識產(chǎn)權管理篇

八、業(yè)務管理篇

（一）合同管理篇

（二）業(yè)務執(zhí)行篇

（三）涉外業(yè)務篇

 

?    一、人力資源之勞動合同法篇

風險提示1：勞動者與其它用人單位建立雙重勞動關系，用人單位解除勞動合同。實踐中，如遇到勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，用人單位想解除勞動合同，是以“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”為由解除勞動合同，還是以“經(jīng)用人單位提出，拒不改正”為由解除勞動合同?

建議：從舉證角度考慮，前者舉證難度遠遠高于后者“嚴重影響”是一個很抽象的概念，不易于舉證，實踐中用人單位很難提供相應的書面證據(jù)證明“嚴重影響”。因此，實踐中遇到這種情況，用人單位可限期要求勞動者改正，比如，要求勞動者3日內提交其它用人單位出具的已經(jīng)解除的書面證據(jù)，勞動者拒不提交的，用人單位可解除勞動合同。這種方式更易于操作，且舉證更容易。

風險提示2：勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的理解與適用，實踐中用人單位如何在規(guī)章制度中將“嚴重”這個抽象的概念變?yōu)榭刹僮餍詶l款，這非常重要。當解雇行為發(fā)生后，用人單位說勞動者嚴重違反規(guī)章制度，勞動者說沒有違反規(guī)章制度，這很容易發(fā)生糾紛。

建議：用人單位應當根據(jù)本單位的實際情況確定“嚴重”的標準，并遵循規(guī)章制度制定、修改的民主程序，且向勞動者公示。比如，可根據(jù)公司實際情況規(guī)定曠工3天屬于“嚴重”違反規(guī)章制度，1個月內一般違紀累計達5次視為“嚴重”違反規(guī)章制度。 

風險提示3：勞動者違法解除勞動合同的法律后果，實踐中勞動者申請辭職的，一定切記法律程序：提前30日以書面形式通知用人單位。需注意通知必須采取書面形式。

建議：實踐中勞動者明明履行了提前30日以書面形式通知用人單位的辭職程序，但由于沒有保留相關證據(jù)，有些用人單位往往會以勞動者未提前30日以書面形式通知的義務而要求勞動者賠償。所以，勞動者應當具備基本的證據(jù)意識，應當以便于舉證的方式履行提前通知義務，比如要求用人單位簽收，在用人單位不簽收的情況下，可以郵寄方式向用人單位郵寄通知書，同時保留相關郵寄回執(zhí)。

風險提示4：用人單位對勞動者預告解除勞動合同應注意兩點：一要注意用人單位是否為勞動者提供了專項培訓費用對勞動者進行了專項技術培訓，且約定了服務期；二要注意勞動者提前通知的日期。

建議：第一種情況下，即使勞動者履行提前30日通知的義務，仍可能需承擔違約責任；第二種情況提前通知的日期一定要符合法律規(guī)定，否則用人單位可以不同意解除勞動合同，如果勞動者擅自離職造成用人單位的經(jīng)濟損失的，用人單位可追究勞動者相關的賠償責任。

風險提示5：協(xié)商支付經(jīng)濟補償與勞動者事后反悔的適用。

建議：實踐中用人單位和勞動者就經(jīng)濟補償達成協(xié)定的情況比較多，為避免勞動者領取經(jīng)濟補償后又申請仲裁、提起訴訟的風險，用人單位和勞動者在簽訂協(xié)議書時應當告知國家法律對經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，并在協(xié)議書中告知勞動者依法可獲得的經(jīng)濟補償數(shù)額。可作如下約定：根據(jù)法律有關規(guī)定，甲方（用人單位）應當支付乙方（勞動者）經(jīng)濟補償共計人民幣xxx元，經(jīng)甲乙雙方平等協(xié)商，乙方同意甲方一次性向乙方支付經(jīng)濟補償xxx元，與法定標準差額部分乙方自愿放棄。

風險提示6：勞動合同終止的相關規(guī)定。勞動合同終止并不等于勞動關系消滅，可能因勞動合同續(xù)訂、延長、事實勞動關系存在而繼續(xù)保持勞動關系。

建議：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第1條第2項規(guī)定，因解除或者終止勞動關系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。通俗地說就是有書面通知且送達的，勞動爭議發(fā)生，仲裁申請期限開始計算；沒有書面通知的，勞動爭議未發(fā)生，勞動者可以隨時主張權利，這將導致企業(yè)人力資源管理的不穩(wěn)定。因此，在勞動合同終止時，用人單位必須出具終止勞動合同關系書面通知且送達勞動者。

風險提示7：勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，但也未辦理終止或者續(xù)訂勞動合同的，該如何處理?

建議：根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。該解釋實際上是默許了雙方不訂立勞動合同關系的狀態(tài)。《勞動合同法》明確規(guī)定建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。當司法解釋的規(guī)定與《勞動合同法》的規(guī)定存在沖突時，應當適用《勞動合同法》的規(guī)定。

風險提示8：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者申請支付令的應對。

建議：用人單位接到支付令如何處理：（1）拖欠屬實的，在支付令期限內（15日內）支付，避免進入強制執(zhí)行程序；（2）對支付令有異議的，應當及時提出書面異議：依照《民事訴訟法》的規(guī)定，用人單位在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序，支付令自行失效；（3）提出異議的技巧：不能提諸如我公司目前經(jīng)濟困難、要求分期付款等異議，更不能提出口頭異議，應當對支付的數(shù)額或者支付的理由提出書面異議。

風險提示9：用人單位能否單方調整勞動者的工作崗位或降低勞動者的工資？

建議：實踐中用人單位單方調整工作崗位或者單方降低工資待遇時，勞動者可向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求確認用人單位的單方變更行為無效，或者勞動者也可以用人單位克扣工資為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。

風險提示10：勞動者不能勝任本職工作，用人單位調整工作崗位，但是，如何認定勞動者不能勝任工作?

建議：這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意，屬于用人單位的用工自主權。但是，如何認定勞動者不能勝任工作，這需要用人單位舉證證明。另外，用人單位依法調整勞動者的工作崗位，能不能調整勞動者的工資，以使其工資和新崗位相適應？對于這個問題法律上沒有明確。勞動和社會保障部《進一步深化企業(yè)內部分配制度改革指導意見》（勞社部發(fā)〔2000〕2l號）提倡在工資分配制度上“以崗定薪”、“崗變薪變”，所以，用人單位可以在規(guī)章制度或者勞動合同對工作崗位調整后工資也相應調整進行約定。

 

?    二、建設工程篇

風險提示11：發(fā)包方對承包方資質審核不嚴導致合同無效。

建議：建筑工程是關系民生社會安全的重大事件，因此在出現(xiàn)下列情況之一的都會導致建筑工程合同無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。對此發(fā)包單位可以要求承包單位提供建筑施工企業(yè)資質證書，有必要的可以組織相關專家進行論證，將風險控制在源頭。

風險提示12：建筑工程施工合同無效并不意味著可以不支付工程款，但應承擔相應的法律責任。

建議：根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。故竣工驗收合格的建筑工程的工程款得到法律的保護，建筑工程施工合同無效不影響施工方請求支付工程款。

風險提示13：未在建筑工程施工合同中明確墊付工程款的利息未明確導致糾紛。

建議：對墊資進行施工的方式承包的工程，在建筑工程合同中明確墊資款的利息及支付方式顯得尤為重要。否則，只能作為一般的工程款處理。

風險提示14：建設工程發(fā)包方對建設工程未經(jīng)驗收投入使用易發(fā)生工程款、質量糾紛。

建議：未經(jīng)驗收的建設工程避免投入使用，否則將無法以工程質量問題對抗承包方的工程款支付請求。

風險提示15：工程竣工時間無法確定導致糾紛。

建議：工程竣工一般以竣工驗收合格為標準，但下列情況視為竣工日：（1）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工曰期；（2）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

風險提示16：建設方忽視承包人竣工結算報告，將失去最好的抗辯機會導致承擔不利后果。

建議：竣工結算報告是承包人向發(fā)包人結算詳細賬單，發(fā)包人若未在合理時間提出異議則視為對結算報告的認可。認真組織工作組對發(fā)包方的結算報告進行審核，對有異議處撰寫回函告知承包方，必要時可以聘請第三方進行審計及律師對專門問題進行分析。

風險提示17：不重視工程聯(lián)系單，導致承包方以低報價高結算向發(fā)包人請求工程款。

建議：（1）重視工程招投標工作，剔除明顯不合理的低報價；（2）對工程施工方案及增減工程量嚴格管理并配備專人進行管理，簽工程聯(lián)系單必須認真審查。

 

?    三、企業(yè)日常治理篇

（一）合同類

風險提示18：沒有簽字蓋章的合同也成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

建議：履行主要義務一方的履行行為得到了相對方的認可合同盡管未簽訂書面合同，事實上合同已經(jīng)成立并生效。否則，請當機立斷通過律師函的形式拒絕對方的給付行為。

風險提示19：保存好洽商、草簽等檔。當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

建議：合同的訂立是動態(tài)協(xié)商與靜態(tài)協(xié)議的組成，合同是個動態(tài)全過程，它始于訂立，終結于適當履行、責任承擔及合同解除。因此，合同當事人對合同訂立過程中的洽商、草簽檔一定要妥善保存。

風險提示20：對于合同法的第68條，企業(yè)如何行使不安抗辯權?

建議：合同法賦予了合同當事人中止合同甚至解除合同的權利，但合同當事人在解除合同前必須要有充分的證據(jù)表明相對方出現(xiàn)合同法68條規(guī)定的情形，并且要通知相對方，否則有承擔違約責任的風險。建議通過律師函的形式通知對方。

風險提示21：債權人無理拒絕受領債權的，如何應對?

建議：債務人可以提存?zhèn)鶆眨岽婧蟮娘L險由被提存人承擔。合同履行過程中發(fā)生糾紛，一方當事人拒絕受領債權的對方當事人可以采用提存的方式來避免風險，特別是對一些價格波動特別劇烈的物品猶為重要。

風險提示22：支付貨款后因為沒有保留書面證據(jù)導致糾紛。

建議：用現(xiàn)金支付貨款后應向對方索要現(xiàn)金收據(jù)或收條。

風險提示23：合同對訴訟時效的縮短或延長，不具法律效力。

建議：根據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二條：當事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。訴訟時效是法律對當事人權利行使的一種催告，當事人怠于行使權利的將視為放棄權利，該債務即成為自然債務。建議通過中斷時效的方法來重新計算訴訟時效或起訴。

風險提示24：合同無效或被撤銷后，合同約定的爭議解決條款仍有效。

建議：解決爭議條款具有一定的獨立性，因此，合同當事人在簽訂合同時要重視管轄權及其它爭議解決條款的意義。

風險提示25：合同中仲裁約定或者約定管轄被法院否定。

建議：對于約定管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。建議嚴格按照法律規(guī)定約定管轄權，最好由律師起草或審核合同。對于仲裁約定條款，約定的仲裁機構和仲裁范圍應當明確。

風險提示26：對交付方式的約定應當謹慎。

建議：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經(jīng)辦人時，應當要求對方提供授權委托書。

風險提示27：買賣合同中企業(yè)欠款糾紛的法律風險防范。

建議：無論是對于惡意違約還是其它原因致使買受方延遲貨款，都應該積極和買受方進行有效的溝通，確定買受方的付款時間表，同時要求提供相應的擔保，這樣在買受方無力支付貨款后還可以追究擔保人的擔保責任。若經(jīng)過調查發(fā)現(xiàn)買受方已無力支付貨款，應該采取積極措施，向人民法院提起訴訟，并申請財產(chǎn)保全，在勝訴后可以執(zhí)行變賣買受人的其它財產(chǎn)。

風險提示28：違約責任約定不清的法律風險。

建議：違約責任要條款化。很多合同對違約責任沒作約定或約定太過籠統(tǒng)，不具可操作性。比如有的合同約定“違反合同約定，支付違約金100萬元”，這個約定就太過籠統(tǒng)，實務中很難操作。違約責任應根據(jù)違約方具體的違約情況約定相應違約責任。如“姓名不實”應支付違約金多少元；質量不合約定應如何處理等等。

（二）管理類

風險提示29：公司對外擔保應注意的法律問題。

建議：公司為他人提供擔保時應遵循以下規(guī)定：

1、為與企業(yè)不相關聯(lián)人提供擔保：

（1）決議機構：依公司章程規(guī)定，由董事會或股東（大）會決議；具體通過程序由公司章程規(guī)定。

（2）額度：公司章程對投資或擔?？傤~及單項投資或擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過公司章程規(guī)定的限額；

2、為與公司相關聯(lián)的人提供擔保

（1）決議機構：公司為公司股東或實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東（大）會決議（被擔保股東及被控制股東不得參加表決）：

（2）由出席會議的股東所持表決權的過半數(shù)通過。

風險提示30：公司轉投資應注意的法律問題。

建議：1、投資對象：公司可以向其它企業(yè)投資；限制：不得投資出資人無限連帶責任的企業(yè)：

2、決議機構及決議程序：董事會或股東（大）會（由公司章程規(guī)定）；

3、投資限額：由公司章程規(guī)定。

風險提示31：有限責任公司設立風險的法律控制。

建議：公司設立階段嚴格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權力義務，保證各方權利義務的平衡；建立和完善公司治理結構，明確公司運作程序，保證公司運營順暢。

風險提示32：應收賬款的形成增加了企業(yè)風險。

建議：企業(yè)必須加強應收帳款的管理，正確衡量信用成本和信用風險，合理確定信用政策，及時收回帳款。

風險提示33：依據(jù)我國法律的規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)權利出資，要對出資財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估，公司出資時資產(chǎn)評估的法律風險。

建議：在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產(chǎn)價值評估不實，從而引發(fā)法律風險，影響公司設立。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評估不實，出資人在補足出資外，還應該根據(jù)設立協(xié)議的約定，向其它出資人承擔違約或者賠償責任。

風險提示34：有限責任公司股東會僵局出現(xiàn)的法律風險。

建議：針對股東會僵局的法律風險，采取的對策是，股東可以在公司章程中事先訂立打破股東會僵局的更為多樣的措施，甚至可能因為章程的有效規(guī)定使股樂會僵局不會形成。

風險提示35：董事會僵局出現(xiàn)的法律風險。

建議：董事會作為公司的僅力執(zhí)行機構，在出現(xiàn)僵局時，可以召開臨時股東會，對沖突的董事會作出調整以解決董事會僵局。在公司的股東為法人的情況下，臨時股東會的召開并不像理論上那么順利。當然最為便利的解決方式是在公司章程有相應的董事會僵局處理方式的規(guī)定。

（三）其它

風險提示36：注意國際貿(mào)易術語的運用，國際貿(mào)易術語是在長期的國際貿(mào)易實踐中形成的習慣，不具有法律約束力，但是一旦交易雙方在合同中采用，則其規(guī)定的基本權利和義務對雙方均有約束力。

建議：企業(yè)正確了解和掌握這些貿(mào)易術語，對于合同的順利履行，減少貿(mào)易爭議是十分重要的，企業(yè)在選擇適用時亦要注意版本。

風險提示37：用人單位將單位事務外發(fā)的法律風險。

建議：用人單位為了減少本單位因勞動者過多帶來的負擔，有時就將一些事務外包給個人或單位。如外包給有資格的單位，法律風險基本沒有；但如果外包給個人且約定不明，可能會事與愿違。故建議盡量發(fā)包給有資格的單位，如發(fā)包給個人的盡量雙方將責任義務約定清楚。

風險提示38：接收支票當時應對支票進行審查。

建議：重點審查：收款人名稱是否正確、書寫是否清楚、大小寫的金額是否一致、大寫數(shù)字是否正確、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰；如果是經(jīng)過背書的支票，應審查背書是否連續(xù)、有無偽造變造的痕跡，以避免銀行退票帶來的麻煩和損失。

 

?    四、企業(yè)知識產(chǎn)權篇

風險提示39：著作權權屬認定風險。

建議：依法確定著作權權屬，創(chuàng)作作品的公民是作者。由單位主持，代表單位意志創(chuàng)作，并由單位承擔責任的作品，單位視為作者。兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有。受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定；合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受委托人。

風險提示40：知識產(chǎn)權有效期限制的法律風險。

建議：以工業(yè)產(chǎn)權中的專利權和商標權出資都必須在其有效期內，如果超過期限，就屬于出資瑕疵；而以非專利技術出資就無期限限制，這也是需要引起重視的地方。建議企業(yè)在接受知識產(chǎn)權出資時，應當審查專利權和商標權的有效期限。

風險提示41：知識產(chǎn)權出資權利存在瑕疵的法律風險。

建議：對于技術出資方而言，應避免其存在任何知識產(chǎn)權合法性、完整性的法律風險。如果職務技術成果、軟件職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成立。建議可考慮在投資協(xié)議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產(chǎn)權利是完全的、充分的，并且沒有任何瑕疵”，并約定相應的締約過失責任。

風險提示42：合同簽訂后商業(yè)秘密泄露的法律風險。

建議：許多企業(yè)認為只要簽約就達到目的了，殊不知在業(yè)務合同中更多涉及的是企業(yè)的供銷管道及經(jīng)營秘密等，而這些信息應納入商業(yè)秘密的保護范疇。建議只要企業(yè)認為是需要保密的，就有必要在合同中加入保密條款，要求合作對方不得將雙方在合同中約定或履行的內容向任何第三方披露。否則，當對方對外泄露與本企業(yè)有關的合同內容，將視為是侵犯本企業(yè)的商業(yè)秘密。

風險提示43：網(wǎng)絡域名的法律風險及防范。

建議：企業(yè)應及時將自己的注冊商標（包括馳名商標）、商號注冊為網(wǎng)絡域名，或者加強對不利于自己的網(wǎng)絡域名注冊監(jiān)測力度，及時發(fā)現(xiàn)并制止侵權行為。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)自己的合法權益已經(jīng)受到侵害，則不能通過行政復議或訴訟的方式維護權益，只能對侵權人提起民事訴訟。

風險提示44：企業(yè)在國內外合作伙伴考察、參觀過程中商業(yè)秘密泄露的法律風險。

建議：企業(yè)自身經(jīng)驗介紹、接待來訪時輕易將信息透露給別人，企業(yè)需要有完善的外事接待商業(yè)秘密保護制度。建議企業(yè)應當根據(jù)企業(yè)自身的行業(yè)特點，在外商參觀時，應避開敏感區(qū)域，勿做詳細解釋，勿對生產(chǎn)制造工藝進行演示，并要求來訪者參觀商業(yè)秘密設備時簽訂保密協(xié)議。

風險提示45：未注冊商標的法律風險。

建議：根據(jù)《商標法》的相關規(guī)定，我國商標保護采用注冊原則，未經(jīng)注冊的商標不具有專屬權利，被他人使用時，無法進行商標權利保護，而且當他人搶先注冊后，還可能面臨著企業(yè)將不能繼續(xù)使用商標或標識的風險。建議在企業(yè)成立使用企業(yè)名稱時，特別是進行品牌推廣時，應注意向國家工商總局商標局查詢商標注冊情況，一旦可以注冊立即申請注冊。

風險提示46：申請專利權過程中商業(yè)秘密泄露的法律風險。

建議：對于獲取專利權而言，其不利的代價就是在申請的過程中要公開技術秘密，容易被他人通過專利申請檢索獲取關鍵信息，進行模仿或利用，往往發(fā)生申請者尚未取得專利權，而市場上已出現(xiàn)同類產(chǎn)品，由此產(chǎn)生復雜法律風險。建議企業(yè)在申請專利過程中，必須考慮公開范圍的大小、是否涉及核心技術秘密，是否容易被模仿等。

風險提示47：在技術轉讓合同中，容易出現(xiàn)哪些漏洞等技術轉讓風險的規(guī)避。

建議：一定要采取積極謹慎的態(tài)度，對不同情況采取不同的措施，才會取得好的效果。（1）對合作對象進行必要審查；（2）了解技術的真實性、可靠性與市場價值；（3）技術合同設定擔保時的注意事項；（4）進行可行性綜合考察與研究；（5）注意技術轉讓合同的法律限制；（6）慎重付費，明確違約責任。

風險提示48：謹慎選擇中介機構的法律風險。

建議：選擇一家長期存在且信譽好、專業(yè)分析能力強的商標代理機構尤為重要，商標代理除程序性申報之外，要注意《商標法》的理解和分析。要充分行使商標申請權利，當商標申請被駁回時，應對照駁回理由進行分析，及時申請復審，爭取商標能夠注冊下來。

風險提示49：知識產(chǎn)權出資價值評估中的法律風險。

建議：知識產(chǎn)權的評估價值關系到其市場應用及盈利價值，同時也關系到股權比例或控制權強度，建議依據(jù)客觀、真實、全面的評估數(shù)據(jù)，選擇科學合理的評估方法和專業(yè)評估機構是高新企業(yè)在技術出資過程中必須考慮的問題。

風險提示50：出資后知識產(chǎn)權轉移的法律風險。

建議：出資各方即使知識產(chǎn)權權屬不存在爭議，也同樣面臨著對技術擁有方轉讓知識產(chǎn)權的制約問題，因為這關系到資金出資方的風險利益，不當?shù)牧鬓D或者交易，將可能不利于知識產(chǎn)權價值的維護和利用。建議（1）明確約定知識產(chǎn)權歸公司所有；（2）明確約定各方具有知識產(chǎn)權保密義務；（3）通過技術員工股權激勵的方式保護知識產(chǎn)權。

 

?    五、公司內部治理篇

風險提示51：股東共同投資設立公司時各自的特別要求往往沒有形成書面文字，導致以后因為沒有依據(jù)而產(chǎn)生糾紛，并且糾紛得不到切實有效的解決。

建議：股東共同投資設立公司時最好除了簽署公司章程以外，還要簽署一份投資協(xié)議書，就股東間共同投資設立公司的相關特別規(guī)定，比如各自委派董事的名額分配、以后增資如何解決、小股東權利如何保護等作出明確的約定。

風險提示52：股東間相互代墊出資不能約定由公司歸還，否則可能因抽逃出資而承擔法律責任。

建議：股東間相互代墊出資應約定由股東本人自己歸還，可以用其股權作為質押，也可以約定用股東的分紅款來歸還。

風險提示53：公司股權分散，難以產(chǎn)生控股股東，導致公司決策機制效率低下。

建議：在公司設立時就要注意要產(chǎn)生控股股東，以避免問題的產(chǎn)生；公司設立后，可以通過轉讓或增資等方式將股權適度集中，以產(chǎn)生控股股東。

風險提示54：公司內部治理規(guī)章制度不健全，導致股東紛爭。

建議：建立、完善公司股東會召集及議事規(guī)則、董事會召集及議事規(guī)則，并嚴格遵照執(zhí)行。

風險提示55：股東會、董事會的召開未按相應程序提前通知，可能導致無效。

建議：股東會、董事會的召開應按相應程序提前通知，為避免程序繁瑣，可以在公司章程中將相應程序簡化一些，提前通知的時間縮短一些。

風險提示56：有限責任公司的小股東如何維護自己的權利。

建議：（1）正確行使小股東的法定權利；（2）入股時與大股東簽好書面協(xié)議，由大股東通過回購等方式提供給小股東退出通道。

風險提示57：公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)混同，導致財務混亂。

建議：公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)一定要分清，財務帳一定要清晰，否則會侵犯其它股東及公司債務人的合法權益，甚至違法犯罪，股東將可能承擔法律責任。

風險提示58：公司章程等登記事項發(fā)生變更，但未及時辦理變更登記手續(xù)，可能會導致產(chǎn)生一系列法律責任。

建議：公司章程等登記事項發(fā)生變更，應當在30天內及時到工商局辦理變更登記手續(xù)，否則不發(fā)生對外的法律效力，還可能導致承擔行政責任。

 

?    六、人力資源管理篇

風險提示59：部分員工未簽署勞動合同。

建議：要求全員簽署勞動合同。

風險提60：部分員工未繳納社會保險。

建議：要求全員繳納社會保險，困難的可提出緩交申請。

風險提示61：高管及技術負責人未簽署保密協(xié)議。

建議：對高管及技術負責人要簽署保密協(xié)議，條件具備的要簽署競業(yè)限制協(xié)議。

風險提示62：高危崗位未加保意外傷害保險。

建議：對高危崗位要加保意外傷害保險。

風險提示63：員工的辭退較為隨意。

建議：辭退員工要嚴格履行相應程序。

風險提示64：薪酬體系不合理，易在加班工資的支付上出問題。

建議：完善薪酬體系，盡量保障不要在加班工資的支付上違規(guī)。

 

?    七、知識產(chǎn)權管理篇

風險提示65：商標未及時注冊，可能被他人搶注，導致自己的商標難以使用。

建議：及時選擇并注冊商標，有出口業(yè)務的，還需要進行國際注冊，費用低、涵蓋面廣的可考慮馬德里注冊。

風險提示66：商標注冊類別窄，導致產(chǎn)品延伸時無法使用自己的注冊商標。

建議：對商標進行保護性注冊，將與自身產(chǎn)品相關聯(lián)的類別均進行注冊。

風險提示67：商標注冊后不進行管理，可能導致被傍，或者無效等情況發(fā)生。

建議：商標價值在產(chǎn)品中權重大的企業(yè)，要組織專門人員或委托專業(yè)機構對商標進行有效管理，防止被傍名牌，或者被他人惡意申請撤銷，及時繳費，及時續(xù)展等。

風險提示68：商標被假冒或仿冒，造成損失。

建議：組織專門人員或委托專業(yè)機構進行監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)商標被假冒或仿冒，立即采取措施，調查取證并向有關部門舉報，請求查處。

風險提示69：知名商標被他人在其它類別惡意使用，導致商標價值被弱化。

建議：組織專門人員或委托專業(yè)機構進行調查取證，并向有管轄權的人民法院提起訴訟，在申請認識本企業(yè)的知名商標為馳名商標的同時，追究侵權人的法律責任。

風險提示70：對自己企業(yè)的研發(fā)技術未及時申報專利，可能被他人搶先，導致?lián)p失。

建議：對研究技術一定要重視及時申報專利，而且不要怕麻煩，條件具備一項就報一項，能逐項報的就不要等著一起報。

風險提示71：對非專利技術沒有管理手段，往往技術隨人走，技術人員一離職技術也跟著帶走了。

建議：要求技術人員對非專利技術進行技術交底，形成完備的技術數(shù)據(jù)，制定并執(zhí)行完善的保密措施，與技術人員簽署保密協(xié)議，保護企業(yè)的無形財產(chǎn)權。

風險提示72：新產(chǎn)品開發(fā)時不當心會侵犯他人的專利。

建議：一定要注意研究本行業(yè)的專利狀況，做到心中有數(shù)，避免無意中侵犯他人的專利權；同時，對于已被他人申請專利的，要從研發(fā)上著手，爭取能合理避開他人的專利；實在不能避開的，可以申請獲得權利人的許可使用。

風險提示73：使用盜版軟件，招致軟件著作權人的投訴、索賠。

建議：不使用盜版軟件，對于產(chǎn)品開發(fā)中使用頻率高的工具軟件實施正版化，使用頻率低的工具軟件則不使用并轉而將該項工具外包出去。

風險提示74：在展會或宣傳資料中不實宣傳自己并不具備的開發(fā)能力，招致必用工具軟件著作權人的投訴、索賠。

建議：宣傳用語上要注意，避免因不實或擴大宣傳而授人以柄。

 

?    八、業(yè)務管理篇

（一）合同管理篇

風險提示75：與客戶的業(yè)務往來只有訂單，不注重框架合同的簽訂及規(guī)范，易產(chǎn)生糾紛。

建議：要重視框架合同的簽訂，要通過框架合同來明確雙方的基本權利義務關系，鎖定客戶方的基本信息，發(fā)生糾紛可以用合同約定的內容作為定紛止爭的標尺。

風險提示76：合同談判中，為攬生意，對客戶提供的格式合同不作修改爭取，易被限制權利。

建議：凡客戶提供的格式合同，均應高度注意關鍵性條款，不合理的要據(jù)理力爭。必要時不要怕麻煩，可以請專業(yè)律師協(xié)助審查。

風險提示77：合同只在最后一頁簽字蓋章，不加蓋騎縫章，存在被替換的爭執(zhí)可能。

建議：合同每頁都要簽字蓋章或加蓋騎縫章，杜絕替換可能。

風險提示78：合同附件不簽字蓋章，效力容易產(chǎn)生爭執(zhí)。

建議：合同附件也要像主合同一樣簽字蓋章，并注明是哪一份主合同的附件。

風險提示79：合同中未約定知識產(chǎn)權保護條款，可能帶來侵權風險。

建議：合同中要明確約定知識產(chǎn)權保護條款，明確約定加工制造、銷售產(chǎn)品所涉及到的商標、專利等知識產(chǎn)權均由提供方負責保證權利的合法性和完整性，并需要提供相應證明檔加以證明，否則由提供方承擔相關法律責任。

 

?    九、業(yè)務執(zhí)行篇

風險提示80：來往函件通過電子郵件發(fā)送接收，函件的真實性難以確定。

建議：在紙質書面合同中明確約定合同當事人的電子郵箱地址，約定雙方合同執(zhí)行中往來的函件可以通過合同約定的電子郵箱地址發(fā)送接受，最好要求約定的電子郵箱是公司郵箱。另外，重要文件，比如合同、授權書等一定要用紙質文件手簽并蓋章。

風險提示81：通過電子信箱收發(fā)的郵件數(shù)據(jù)未有效妥善長期保管導致滅失的法律風險。

建議：郵箱服務器空間要足夠大，盡量避免因空間不夠而自動刪除；如果因服務器空間問題需要部分刪除，也要將重要的業(yè)務往來文件保留下來，特別重要的還要打印出來與對方確認，有需要的還可以通過公證的方式保存。

風險提示82：雙方業(yè)務經(jīng)辦人直接簽署來往函件，確認各方權利義務，容易產(chǎn)生爭執(zhí)。

建議：索取對方業(yè)務經(jīng)辦人的授權書或在主合同中注明業(yè)務經(jīng)辦人的姓名和權限。

風險提示83：送貨單的簽署難以規(guī)范，送貨難以取得有效交付憑證。

建議：盡量要求對方加蓋收貨章，另外，及時開具交付發(fā)票，完善保留物流送貨憑證。

風險提示84：客戶定牌加工時，未審查客戶的商標權利憑證，容易導致侵權。

建議：定牌加工業(yè)務中，應要求對方提供商標注冊證書或許可使用證明檔，必要時還要進行商標檢索查詢。

 

?    十、涉外業(yè)務篇

風險提示85：外商投資企業(yè)股東身份及其股權份額未經(jīng)外資批準機關批準證書記載的無效。

建議：隱名股東或入暗股等其身份資格將得不到法律的保護，欲成為外商投資企業(yè)股東或變更股權份額必須盡快履行申報審批手續(xù)。

風險提示86：外貿(mào)合同中未規(guī)定仲裁條款，失卻糾紛解決機制。

建議：外貿(mào)合同一般要明確寫清仲裁條款，如果與我國有雙邊條約的，可以考慮注明訴訟管轄條款。

風險提示87：仲裁條款寫得不清楚，可能導致仲裁條款無效。

建議：必須要寫明具體的仲裁機構，以避免一個城市有兩個仲裁機構時，導致仲裁條款無效。

風險提示88：仲裁條款中既約定爭議時可以提請仲裁，又約定可以向法院起訴，可能導致仲裁條款無效。

建議：仲裁條款中明確約定仲裁裁決是唯一的、排他的，不能載明可以向法院起訴。

風險提示89：與香港公司簽署的外貿(mào)合同沒有約定管轄權條款的，發(fā)生糾紛難以得到有效的司法保護。

建議：根據(jù)《最高人民法院關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，自2008年8月1日起，與香港公司的商務合同中，明確約定由境內有管轄權的法院管轄的，在內地法院訴訟的判決書能得到香港法院的認可和執(zhí)行。

風險提示90：與外商簽署合同時，對外商的主體身份審查不明，容易導致風險。

建議：要求外商提供公司注冊登記有效證明文件，必要時通過中介機構或我國駐外使領館查詢證實。

風險提示91：與離岸公司簽署外貿(mào)合同，其最終履約能力難以得到保證。

建議：凡與離岸公司簽署外貿(mào)合同，如果有境內實際控制人的，一定要求境內實際控制人擔?；蜃鳛楣餐暮贤黧w；如果沒有境內實際控制人的，一定要慎重選擇付款條件，少做后T／T，或者通過增加批次控制單批數(shù)量，以控制風險。

風險提示92：合同、訂單、單證數(shù)據(jù)管理不齊，會因外匯滾動核銷的原因導致應收債權被質疑。

建議：合同、訂單、單證數(shù)據(jù)要單單相符，存盤備查，不因已收匯而忽視對數(shù)據(jù)的管理。

風險提示93：外貿(mào)合同只有外文本，在合同的理解、執(zhí)行及糾紛解決中帶來多重不便，并增加自己的費用。

建議：外貿(mào)合同一律采用中英文對照本，可以先做一個模板合同，以后只需個別地方修改后即可反復使用。

風險提示94：向貨代提供空白報關委托書，可能會帶來費用被重復追索的風險。

建議：盡量避免提供空白報關委托書，難以避免時要將空白報關委托書編號登記，向貸代交接時要有簽收記錄。

風險提示95：外貿(mào)合同中運費由外方承擔的約定條款并不能當然免除運費的承擔。

建議：謹慎對待，如果貨代是由自己委托的，在貨運合同等貨代相關業(yè)務合同關系中則會成為運費等相關貨代費用的承擔主體，由此帶來費用的追索風險。

風險提示96：貨代公司代墊貨代費用，沒有發(fā)票及明確銀行付款單等支付憑證的，可能會造成不能向委托人追索代墊費用的風險。

建議：貨代公司如果代墊費用的，應當注意索取發(fā)票，如果沒有對應數(shù)額的銀行付款單，還應當向收款方索取收款額對應明細單。

風險提示97：出口企業(yè)因為滾動核銷會給債務人賴帳提供的口實。

建議：相關協(xié)議、單證應完善保管。出口企業(yè)舉證證明用于出口墊匯核銷的貨款并非涉案貨款，一般應提供下列證據(jù)：

1、用于核銷涉案貿(mào)易合同貨款的案外出口貿(mào)易合同。出口企業(yè)主張用案外的出口貿(mào)易合同項下的貨款核銷涉案合同的貨款，應當證明該案外出口貿(mào)易合同是真實存在的。

2、案外出口貿(mào)易合同的國外買方支付貨款的憑證。該證據(jù)證明案外出口貿(mào)易合同已實際履行，出口企業(yè)確有相應的外匯收回，以此左證案外出口貿(mào)易合同項下的貨款充抵涉案貨款進行出口收匯核銷的事實。

3、尚未核銷的案外出口貿(mào)易合同對應的出口收匯核銷單，出口企業(yè)提供該合同對應的出口收匯核銷單，表明該筆出口貿(mào)易在出口前已通過領取出口收匯核銷單的方式在外匯管理局處備案。該出口收匯核銷單未經(jīng)核銷，表明案外出口貿(mào)易合同項下的貨款已收回但未核銷的事實。

出口企業(yè)還可能提供其它的一些證據(jù)材料，如出口企業(yè)未對涉案貨款辦理過退稅的證明，或者國外買方提供經(jīng)公證認證的表明未支付過涉案貨款的申明書。關于未退稅證明，其與涉案貨款未收到的待證事實之間沒有直接的關聯(lián)性。因為是否實際退稅與是否收到貨款沒有必然的聯(lián)系。如果將國外買方的申明書視為證人證言，其證明力要低于出口收匯核銷單的證明力。該兩份證據(jù)可以作為前述證據(jù)的補充。

風險提示98：免稅進口設備在海關監(jiān)管期內異地安置、買賣，對于設備進口方、買賣雙方均會帶來極其嚴重的法律后果。

建議：免稅進口設備在海關監(jiān)管期內如需異地安置，一定要事先辦理好轉關手續(xù)，如需買賣，一定要事先辦理好退關復進口手續(xù)。

風險提示99：加工貿(mào)易企業(yè)將海關監(jiān)管料件進行串換挪移，會帶來極其嚴重的法律后果。

建議：海關監(jiān)管料件一定要按監(jiān)管要求進出，如需改便用途，一定要事先申請并辦理相關手續(xù)后方可執(zhí)行。

風險提示100：如何應對涉外商事糾紛對方當事人出境逃廢債務。

建議：根據(jù)《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》，可以在起訴后向人民法院提出申請并提供擔保，對同時具備下列條件的有關人員，人民法院可以采取措施限制其出境：（1）在我國確有未了結的涉外商事糾紛案件；（2）被限制出境人員是未了結案件中的當事人或者當事人的法定代表人、負責人；（3）有逃避訴訟或者逃避履行法定義務的可能；（4）其出境可能造成案件難以審理、無法執(zhí)行的。

 

 

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