河南省南陽市中級人民法院

民事判決書

（2015）南民一終字第00129號

上訴人（原審被告）楊某某，男。

委托代理人劉超，河南博音律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）河南省某某工程有限公司。

住所地：鄭州市金水區(qū)某某路16號附6號。

法定代表人趙某某，任該公司董事長。

委托代理人李國華，河南大統(tǒng)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）范某某，男。

上訴人楊某某與被上訴人河南省某某工程有限公司（以下簡稱河南建某某）、范某某為追償權(quán)糾紛一案，不服內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2014）內(nèi)民初字第998號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人楊某某及其委托代理人劉超、被上訴人河南建某某的委托代理人李國華、被上訴人范某某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：2011年8月11日，南陽市某某置業(yè)有限公司（以下簡稱某某公司）同原告簽訂建設(shè)工程施工合同，合同約定某某公司的某某科技職工宿舍（某某）由原告建設(shè)。2012年3月22日，原告將其承建的某某小區(qū)3#4#樓分包給被告范某某建設(shè)。2013年11月13日，原告同被告楊某某簽訂外墻涂料工程合同，原告將其承建的某某小區(qū)房屋外墻粉刷分包給楊某某。2013年11月17日，原告同被告楊某某簽訂外墻涂料施工某某全生產(chǎn)協(xié)議，協(xié)議中涉及雙方爭議的內(nèi)容為：“一、甲方權(quán)利、責任和義務(wù)1、提供施工場地、創(chuàng)造施工條件。……二、乙方權(quán)利、責任、和義務(wù)1、……2、遵守工程建設(shè)某某全生產(chǎn)有關(guān)規(guī)定，嚴格按某某全標準和施工方案組織施工，并隨時接受某某全檢查人員和甲方現(xiàn)場某某全管理人員的監(jiān)督檢查，采取必要的防護措施，消除事故隱患。由于乙方某某全措施不力造成事故的責任和因此發(fā)生的費用由乙方承擔。3、外墻涂料使用電動吊籃施工，每部吊籃必須經(jīng)過培訓考核的人員負責控制，嚴格按照吊籃操作規(guī)程進行操作，如違章操作而發(fā)生事故，責任和費用由乙方承擔。4、乙方進場施工，需經(jīng)甲方項目部同意，并指定施工負責人，施工現(xiàn)場設(shè)立某某全監(jiān)督，便于施工過程中的協(xié)調(diào)、聯(lián)系。同時，在不影響甲方某某全生產(chǎn)運行的前提下，甲方需要為乙方提供施工便利條件和服務(wù)。5、乙方施工前，必須經(jīng)甲方某某全監(jiān)督對施工人員進行某某全教育，并與甲方簽訂《施工某某全協(xié)議》，某某全協(xié)議書未簽訂工程項目不得開工建設(shè)；……。”合同訂立后，楊某某組織張某某等人施工，粉刷了某某1#、3#和4#樓。2014年5月22日，張某某經(jīng)過某某小區(qū)4#樓內(nèi)通道第十七樓層電梯口時不慎墜落死亡。2014年5月26日，原告同張某某的親屬達成賠償56萬元的協(xié)議，被告楊某某在協(xié)議中“見證人”處簽名并按指印。協(xié)議簽訂后，原告向張某某親屬支付現(xiàn)金56萬元。

原審法院認為，被告楊某某為履行其同原告所簽合同約定的義務(wù)而組織張某某等人從事外墻粉刷，楊某某同張某某等人之間形成勞務(wù)合同關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中因某某全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或應(yīng)當知道雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或某某全條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。”被告楊某某沒有盡到某某全管理義務(wù)，其應(yīng)對張某某的死亡承擔賠償責任。原告將外墻粉刷工程分包給沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的楊某某施工，對張某某的死亡應(yīng)承擔連帶賠償責任。原告向死者家屬進行全額賠償后，本應(yīng)對被告楊某某享有全額追償權(quán)，但因其未按某某全協(xié)議履行監(jiān)督檢查職責，對自身造成的損失也應(yīng)承擔部分責任。結(jié)合本案實際，原告與被告楊某某按4：6分擔賠償責任較為適宜。楊某代表河南建某某同楊某某簽訂外墻涂料工程合同，楊某的行為系職務(wù)行為，而非個人行為，被告辯稱楊某應(yīng)參加訴訟的理由不成立，不予采納。原告未能提供證據(jù)證明楊某某借用范某某的施工架，范某某對張某某的死亡不承擔賠償責任，原告對范某某行使追償權(quán)缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

原審法院判決：被告楊某某于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告河南省工程有限公司現(xiàn)金336000元。案件受理費9400元，由原告河南省工程有限公司負擔3760元，被告楊某某負擔5640元。

楊宏偉上訴稱：1、原判認定事實不清。上訴人的雇員張某某是在上班途中經(jīng)過被上訴人提供的公共通道時墜入電梯井死亡的，不是在雇傭活動中發(fā)生事故。被上訴人河南建某某將工程違法分包不具備施工資質(zhì)的范某某，四號樓也未完工交付，電梯井防護不符合某某全要求等事實原審均未查明。2、原審責任劃分錯誤。被上訴人河南建某某的追償沒有依據(jù)，范某某在錄音中自認電梯井防護不合要求，其應(yīng)當承擔責任。

河南建某某答辯稱：1、原審認定事實清楚。張某某不是在上下班途中而是在為上訴人施工過程中墜入電梯井，原審上訴人自己提供的證人稱死者推小車在17樓靠著竹排子掉下去了。范某某錄音無其他證據(jù)證明，且范某某未予確認，不能作為證據(jù)使用。范某某分包的主體結(jié)構(gòu)已完工交付，與本案無關(guān)，答辯人在庭審中已變更訴請，不再向范某某主張權(quán)利，原判不存在將對范某某的訴請判由上訴人承擔的問題。2、答辯人向上訴人追償有充分的事實和法律依據(jù)。答辯人與上訴人為共同賠償主體，在支付全部賠償款后依法取得向上訴人追償?shù)馁Y格。本案事故發(fā)生的主要原因是上訴人不顧工人某某危，擅自指揮工人利用尚未交付使用的樓梯，在樓梯轉(zhuǎn)身臺上運送原料，結(jié)果造成事故，其應(yīng)當承擔主要責任。我公司沒有及時發(fā)現(xiàn)并制止這一行為是次要原因，原審按4：6劃分責任對答辯人來說已經(jīng)夠重。上訴人該理由不能成立。

范某某答辯稱：答辯人不是一審適格被告。上訴人是外墻粉刷，應(yīng)當自行提供施工架施工，其盲目指揮雇員在沒有交付使用的樓梯轉(zhuǎn)身臺違規(guī)運送粉刷原料，造成張某某死亡，上訴人應(yīng)當承擔責任。答辯人承擔主體結(jié)構(gòu)施工完畢，已交付給發(fā)包方，電梯口應(yīng)否防護，與答辯人無關(guān)。上訴人所稱錄音即使存在也是在調(diào)解過程中的談話，不能作為定案依據(jù)。

根據(jù)雙方上訴、答辯意見，合議庭歸納本案爭議焦點為：

二審查明的事實與原審查明的事實相同。

本院認為，張某某受上訴人楊某某雇傭在從事外墻粉刷勞務(wù)的過程中，因樓頂實施防水施工，推小推車從十七樓電梯口墜落死亡，該事實清楚。上訴人楊某某稱張某某系在上班途中經(jīng)過被上訴人提供的公共通道時墜入電梯井的說法與原審和張某某一起施工的工人的證言矛盾，本院不予采信。上訴人楊某某未盡到某某全管理義務(wù)，在樓頂實施防水施工時，違反操作規(guī)程，組織工人在尚未交付使用的樓梯轉(zhuǎn)身臺上運送原料，結(jié)果造成事故，其應(yīng)對張某某的死亡承擔主要賠償責任。被上訴人河南建某某將外墻粉刷工程分包給沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的楊某某施工，對張某某的死亡應(yīng)承擔連帶賠償責任，其在向死者家屬進行全額賠償后，對上訴人楊某某享有追償權(quán)，但因其未按某某全協(xié)議履行監(jiān)督檢查職責，也應(yīng)承擔部分責任。因張某某死亡造成的損失合某某出560000元，原審按被上訴人河南建某某的訴請并結(jié)合本案實際，判令上訴人楊某某承擔60%共計336000元的賠償責任并無不當。上訴人楊某某稱發(fā)生事故的四號樓未完工交付，被上訴人范某某在錄音中自認對電梯井防護不合要求，范某某應(yīng)當承擔責任的理由，因該樓主體工程雖已完工，但并未交付使用，故上訴人的該上訴理由不能成立。綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，處理適當，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6340元，由上訴人楊某某負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　車向平

審判員　　竇丁平

審判員　　張艷霞

二〇一五年四月十日

書記員　　杜　戈

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