廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院

刑 事 判 決 書(shū)

（2014）清中法刑二終字第126號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）陸某某，男，****年**月**日出生，原系清遠(yuǎn)市某某某有限公司監(jiān)察部工作人員。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕?，F(xiàn)羈押于清遠(yuǎn)市看守所。

辯護(hù)人丁祖軍，廣東華法（順德）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）顏某，男，****年**月**日出生，原系佛山市某油庫(kù)公司司機(jī)。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。現(xiàn)羈押于清遠(yuǎn)市看守所。

辯護(hù)人李雪華，廣東明典律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人王振國(guó)，廣東明典律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）許某，男，****年**月**日出生，，原系佛山市某油庫(kù)公司跟車(chē)員。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。現(xiàn)羈押于清遠(yuǎn)市看守所。

辯護(hù)人曾凡，廣東明典律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）歐某某，女，****年**月**日出生，原系清遠(yuǎn)市某某某有限公司地磅處司磅員。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。現(xiàn)羈押于清遠(yuǎn)市看守所。

辯護(hù)人區(qū)爟明，廣東緯國(guó)律師事務(wù)所律師。

清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民法院審理清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民檢察院指控原審被告人陸某某、歐某某、顏某、許某犯職務(wù)侵占罪一案，于2014年5月12日作出（2014）清城法刑初字第211號(hào)刑事判決。原審被告人陸某某、歐某某、顏某、許某均不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，通過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為案件事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2012年4月25日至2013年6月5日期間，被告人陸某某、歐某某利用職務(wù)之便，伙同前來(lái)清遠(yuǎn)市某某某有限公司運(yùn)輸焦油的被告人顏某、許某、許杰（另案處理）等人，在清遠(yuǎn)市某某某有限公司地磅處稱(chēng)重時(shí)，以壓磅的方式故意減輕油罐車(chē)承載煤焦油重量，對(duì)公司的財(cái)物進(jìn)行侵占，其中被告人陸某某、歐某某共參與侵占50次，侵占煤焦油424.14噸，價(jià)值約1，102，764元；被告人顏某、許某共參與侵占39次，侵占煤焦油332.16噸，價(jià)值約863，616元。銷(xiāo)贓所得款項(xiàng)由各被告人共同分占。

原判認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的扣押清單、過(guò)磅單、銀行賬戶交易明細(xì)記錄及賬戶轉(zhuǎn)入（轉(zhuǎn)出）款項(xiàng)明細(xì)、通話記錄、某某某有限公司外賣(mài)焦油統(tǒng)計(jì)表、煤焦油買(mǎi)賣(mài)合同、諒解書(shū)、戶籍證明等書(shū)證，證人何某、潘某某、潘某乙、張某的證言，被害人盧某陳述，被告人陸某某、歐某某、顏某、許某的供述和辯解，鑒定意見(jiàn)，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、辨認(rèn)筆錄，電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)。

原判認(rèn)為，被告人陸某某、歐某某身為公司職員，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人顏某、許某將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為均觸犯了刑法，均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人陸某某、歐某某、顏某、許某犯職務(wù)侵占罪，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。

關(guān)于犯罪的次數(shù)及數(shù)額問(wèn)題。綜合被告人歐某某的供述、U盤(pán)記錄、各被告人確認(rèn)的過(guò)磅單等證據(jù)，可以確認(rèn)被告人陸某某、歐某某共參與侵占50次，侵占煤焦油424.14噸，被告人顏某、許某共參與侵占39次，侵占煤焦油332.16噸，因此，確認(rèn)被告人陸某某、歐某某共參與侵占50次，侵占煤焦油424.14噸，被告人顏某、許某共參與侵占39次，侵占煤焦油332.16噸。

關(guān)于被侵占財(cái)物的價(jià)值問(wèn)題。雖然物價(jià)部門(mén)無(wú)法確認(rèn)之前49次犯罪的財(cái)物價(jià)值，但確認(rèn)了第50次被侵占煤焦油的單價(jià)為2600元／噸，綜合參考某公司與某某某公司的銷(xiāo)售合同，煤焦油的價(jià)格為2830元／噸，因此，本案的財(cái)物價(jià)值可以參考單價(jià)為2600元／噸，即參考被告人陸某某、歐某某共參與侵占財(cái)物價(jià)值1，102，764元，被告人顏某、許某共參與侵占財(cái)物價(jià)值863，616元，因此，參照被告人陸某某、歐某某共參與侵占財(cái)物價(jià)值1，102，764元，被告人顏某、許某共參與侵占財(cái)物價(jià)值863，616元，對(duì)四被告人進(jìn)行定罪處罰，但量刑時(shí)予以酌情從輕處罰。

關(guān)于本案第50次犯罪的形態(tài)問(wèn)題。在第50次犯罪中，被害公司發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，及時(shí)制止了犯罪，屬于犯罪未遂，因此，對(duì)于該次犯罪，可以比照既遂犯，對(duì)被告人陸某某、歐某某、顏某、許某從輕處罰。

關(guān)于自首的問(wèn)題。被告人陸某某被抓獲歸案后一直未能如實(shí)供述自己的罪行，鑒于其當(dāng)庭認(rèn)罪，可以從輕處罰；被告人歐某某在公司發(fā)現(xiàn)湘E×××××油罐車(chē)有侵占公司財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題后即向公司坦白，在公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查時(shí)能如實(shí)供述罪行，是自首，可以從輕處罰；被告人顏某、許某系被害公司發(fā)現(xiàn)并報(bào)警處理，歸案后直至庭審亦一直沒(méi)有完全供述犯罪事實(shí)，不屬于自首，但對(duì)二被告人坦白交代的部分可以從輕處罰。

關(guān)于主從犯的問(wèn)題。本案被告人陸某某、歐某某身為公司職員，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人顏某、許某共同侵吞公司財(cái)物，四被告人互相配合、分工協(xié)作、缺一不可，不宜區(qū)分主從犯。

鑒于被告人陸某某、歐某某、顏某、許某的家屬案發(fā)后能賠償被害公司的損失60萬(wàn)元，并取得被害公司的諒解，可以對(duì)被告人陸某某、歐某某、顏某、許某酌情從輕處罰。

綜合考慮被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及社會(huì)危害性等情況，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第二十三條、第二十五條第一款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款之規(guī)定，判決：

一、被告人陸某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)100，000元。

二、被告人歐某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)100，000元。

三、被告人顏某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)80，000元。

四、被告人許某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)80，000元。

五、隨案移送湘E×××××油罐車(chē)1輛，依法予以發(fā)還；隨案移送手機(jī)1臺(tái)（已壞）、銀聯(lián)卡1張、U盤(pán)1個(gè)，是作案工具，依法沒(méi)收銷(xiāo)毀。

上訴人陸某某上訴提出，原判認(rèn)定其參與侵占50次，侵占財(cái)物1，102，764元證據(jù)不足。原判認(rèn)定上訴人如實(shí)供述，取得公司的諒解，可以從輕處罰，但量刑時(shí)沒(méi)有體現(xiàn)從輕。請(qǐng)二審依法予以糾正。

上訴人陸某某的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)與其上訴理由基本一致。

上訴人顏某上訴提出，原判認(rèn)定其參與的次數(shù)及侵占財(cái)物的價(jià)值證據(jù)不足。其在被傳喚期間主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，應(yīng)視為自首。其是初犯，積極賠償被害人損失，取得諒解，原判量刑時(shí)沒(méi)有體現(xiàn)，導(dǎo)致畸重。請(qǐng)求二審從輕、減輕處罰。

上訴人顏某的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)與其上訴理由基本一致。

上訴人許某上訴提出，原判認(rèn)定其參與侵占的次數(shù)及侵占財(cái)物的價(jià)值證據(jù)不足。原判未認(rèn)定其自首和坦白供述與事實(shí)不符。原判未考慮其家屬已代其賠償損失，其取得諒解的情節(jié)，量刑畸重。請(qǐng)求二審從輕處罰。

上訴人歐某某上訴提出，原判認(rèn)定其侵占財(cái)物價(jià)值有誤；其在共同犯罪中是從犯，原判沒(méi)有予以認(rèn)定不當(dāng)。其是自首，認(rèn)罪態(tài)度好，系初犯，取得公司諒解。原判量刑過(guò)重。請(qǐng)求二審法院依法改判較輕刑罰。

上訴人歐某某的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)與其上訴理由基本一致。

經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審查明的事實(shí)和證據(jù)一致。一審判決所依據(jù)的證據(jù)，經(jīng)查，來(lái)源合法，并經(jīng)庭審出示、經(jīng)控辯雙方辨認(rèn)、質(zhì)證，能夠證明案件的事實(shí)情況，二審對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。

對(duì)上訴人陸某某、顏某、許某、歐某某提出的上訴理由及其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：

1、關(guān)于四名上訴人侵占的次數(shù)及所侵占財(cái)物的價(jià)值及是否區(qū)分主從犯的問(wèn)題。經(jīng)查，搜查筆錄、提取筆錄、扣押物品文件清單等書(shū)證有偵查人員、見(jiàn)證人、歐某某的簽名確認(rèn)，證實(shí)歐某某所有的“U盤(pán)”是偵查機(jī)關(guān)依法在歐某某工作場(chǎng)所扣押，并提取其中記載歐某某參與侵占公司財(cái)物時(shí)間、數(shù)量、獲利數(shù)額的文件。該文件來(lái)源清楚、內(nèi)容真實(shí)，可以作為定案依據(jù)。

歐某某制作的記錄侵占具體情況及獲利的文件有歐某某的證言、某某某公司賣(mài)煤焦油給某油庫(kù)的出庫(kù)磅單及歐某某的銀行明細(xì)賬戶予以印證，且歐某某“U盤(pán)”中文件記載的參與侵占的日期、壓磅后噸數(shù)與磅單上記載的時(shí)間、煤焦油重量一致。且上述磅單上均有陸某某的簽名。根據(jù)顏某的供述某油庫(kù)公司到某某某場(chǎng)運(yùn)輸煤焦油的湘E×××××油罐車(chē)是由其專(zhuān)人駕駛的且少有請(qǐng)假，許某負(fù)責(zé)跟車(chē)，其看見(jiàn)許某在磅單上簽王某等名字。顏某、許某對(duì)上述磅單進(jìn)行辨認(rèn)、簽認(rèn)，證實(shí)王某簽名為許某所簽。結(jié)合許某、歐某某的供述及相關(guān)書(shū)證，足以認(rèn)定四名上訴人共同實(shí)施了侵占某某某有限公司財(cái)物的行為。因此，綜合分析在案的書(shū)證、上訴人供述等證據(jù)可以認(rèn)定陸某某與歐某某共同參與侵占公司財(cái)物50次；顏某、許某共同參與侵占某某某公司財(cái)物39次。

因四名上訴人侵占某某某公司煤焦油行為從2012年持續(xù)至2013年，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，被侵占的煤焦油實(shí)物已不存在，原判根據(jù)上訴人的供述，參照第50次犯罪中經(jīng)價(jià)格鑒定部門(mén)鑒定涉案煤焦油的價(jià)格及某某某公司和某油庫(kù)簽訂的煤焦油買(mǎi)賣(mài)合同中的價(jià)格，確定被侵占的煤焦油參考單價(jià)為2600元／噸合理。但考慮但該單價(jià)并不是被侵占煤焦油的實(shí)際單價(jià)，因此在對(duì)各上訴人量刑時(shí)應(yīng)予以酌情從輕處罰。

在共同犯罪中雖犯意均不是由四名上訴人提出，但在犯罪實(shí)施過(guò)程中，為達(dá)到犯罪目的四名上訴人分工合作、聯(lián)系緊密，作用相當(dāng)，原判未區(qū)分主從犯并無(wú)不當(dāng)。

2、關(guān)于顏某、許某是否自首的問(wèn)題。經(jīng)查，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。上訴人顏某、許某經(jīng)傳喚到案后，未如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，且供述反復(fù)，依法不能認(rèn)定為自首。

3、關(guān)于原判量刑的問(wèn)題。四名上訴人共同利用職務(wù)上的便利，多次將單位財(cái)物非法據(jù)為己有，數(shù)額巨大，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條之規(guī)定，應(yīng)處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。原判量刑雖在法定量刑幅度內(nèi)，但綜合考慮四上訴人的犯罪事實(shí)和其行為的危害后果及案發(fā)后賠償被害公司損失，取得被害公司諒解等情節(jié)，依法可以再?gòu)膶捥幜P。

本院認(rèn)為，上訴人陸某某、歐某某身為公司職員，利用職務(wù)上的便利，伙同上訴人顏某、許某將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為均觸犯刑法，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。原判認(rèn)定事實(shí)正確，審判程序合法，但量刑不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第二十三條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、維持清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民法院（2014）清城法刑初字第211號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)對(duì)上訴人陸某某、歐某某、顏某、許某的定罪部分及第五項(xiàng)。

二、撤銷(xiāo)清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民法院（2014）清城法刑初字第211號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)對(duì)上訴人陸某某、歐某某、顏某、許某的量刑部分。

三、上訴人陸某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)九萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月14日起至2021年6月13日止。）

四、上訴人顏某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)七萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2019年12月6日止。）

五、上訴人許某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)七萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2019年12月6日止。）

六、上訴人歐某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)八萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年6月6日止。）

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　陳樹(shù)忠

審　判　員　　曾文東

代理審判員　　胡巧玲

二〇一四年八月十一日

書(shū)　記　員　　邵其威

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